Cass. Sez. III n. 42900 del 11 novembre 2009 (Ud 6 ott 2009)
Pres. Teresi Est. Teresi Ric. Gallo
Urbanistica. Atto amministrativo e poteri del giudice penale

La non conformità dell’atto amministrativo alla normativa che ne regola l’emanazione alle disposizioni legislative statali e regionali in materia urbanistico - edilizia e alle previsioni degli strumenti urbanistici può esser rilevata non soltanto se l’atto medesimo sia illecito, cioè frutto d’attività criminosa e a prescindere da eventuali collusioni dolose del privato interessato con organi dell’amministrazione, mentre il sindacato del giudice penale è possibile nelle ipotesi in cui l’emanazione dell’atto sia espressamente vietata in mancanza delle condizioni previste dalla legge e nelle ipotesi di mancato rispetto delle norme che regolano l’esercizio del potere.

OSSERVA

Con sentenza 25.09.2007 la Corte d'Appello di Bari assolveva Gallo Giuseppe e Gallo Rocco dai reati di cui al D.Lgs. n. 490 del 1999, artt. 139, 140 e 144, art. 146, lett. g), artt. 162 e 163; L. n. 431 del 1985, art. 1 sexies; L. n. 47 del 1945, art. 20, lett. c), loro ascritti, limitatamente alle condotte di realizzazione di una pineta e di un pozzo artesiano perché il fatto non sussiste; dichiarava non doversi procedere nei loro confronti per essere il reato di cui all'art. 734 c.p., estinto per prescrizione; riduceva a mesi nove di arresto Euro 27.000, di ammenda la condanna loro inflitta per le restanti imputazioni di cui ai suddetti articoli esecuzione di opere: strade interne, piazze, viali, campo bocce, ristrutturazione di una masseria di fine secolo, scavi, ripianature, rimodellamento dell'assetto del territorio strutturato in terrazze e piazze degradanti, cinquanta scalinate, opere di urbanizzazione primaria, recinzioni e pavimentazioni in pietra - finalizzate alla realizzazione di un complesso turistico - residenziale - in un'area soggetta a vincolo d'inedificabilità, su un terreno coperto da bosco, in zona soggetta a vincolo archeologico e ambientale di tipo D, in zona agricola E2 in assenza di permesso di costruire; di nullaosta paesaggistico e di un piano di lottizzazione; confermava le statuizioni in favore delle costituite parti civili; confermava la statuizione di confisca.

Avverso tale sentenza proponevano ricorso per cassazione gli imputati denunciando violazione di legge; mancanza e manifesta illogicità della sentenza.

L'area, prima dell'entrata in vigore del Piano Urbanistico Tematico Territoriale (PUTT), era soggetta, parzialmente e fino al 31.12.1999, a vincolo archeologico, paesaggistico e d'inedificabilità assoluta.

Il PUTT approvato con Delib. 15 dicembre 2000, n. 1748 aveva modificato il regime vincolistico restringendolo agli ambiti territoriali estesi di tipo A-B-C-D, con esclusione del tipo E, sicché non era più soggetta a vincoli l'area de qua rientrante nel valore normale tipo E.

Nell'area, occupata in massima parte dalla pineta soggetta a vincolo archeologico, per la quale era intervenuta assoluzione, ricadevano la parte terminale delle gradinate sanata con la concessione n. 396/19%, le opere di pulizia, la pavimentazione in basolato, la collocazione di un menhir e di una croce votiva.

Sulla masseria non erano state eseguite opere di ristrutturazione ma interventi di manutenzione ordinaria e di restauro conservativo, come desumibile dall'autorizzazione in sanatoria n. 99/2002 e dalle dichiarazioni del dirigente l'UTC Milella.

Gli interventi erano comunque compatibili con la destinazione del terreno; non erano preordinati alla realizzazione di un complesso turistico e gli abusi erano stati sanati con l'autorizzazione urbanistica n. 100/2002 munita di autorizzazione paesaggistica.

Le opere di scavo e rimodellamento del terreno; i terrazzamenti per l'impianto di serre; le piazze degradanti; le scalinate e le fioriere erano stati realizzati in area non vincolata.

Incongruamente, inoltre, era stato richiamato il progetto presentato nel 1998 al Comune, ma abbandonato per mancanza di finanziamenti, per la valorizzazione turistica dell'area, per l'evidente difformità tra opere progettate e interventi eseguiti.

Non era configurabile il reato di lottizzazione abusiva poiché, nel caso in esame, non erano state eseguite opere di urbanizzazione primarie ma interventi di natura agricola e non residenziale, senza creazione di volumetrie.

I ricorrenti denunciavano pure.

- mancata assunzione di prova decisiva costituita dall'espletamento di una perizia diretta ad accertare se effettivamente il terreno de quo rientrasse nell'ambito esteso D del PUTT;

- violazione di legge sulla declaratoria di estinzione per prescrizione del reato di cui all'art. 734 c.p., relativamente alle opere diverse dall'esecuzione del pozzo artesiano e della pineta in mancanza di qualsiasi motivazione sulla insussistenza delle condizioni per pervenire a una pronuncia di assoluzione.

L'illecito non era più configurabile perché, per la realizzazione delle recinzioni e della pavimentazione, era stata rilasciata la concessione in sanatoria n. 396/96.

Con motivi aggiunti i ricorrenti denunciavano mancanza di motivazione sulla condizione del ripristino dello stato dei luoghi apposta al concesso beneficio della sospensione condizionale della pena e sulla disposta confisca non essendo configurabile la lottizzazione abusiva.

Gli stessi chiedevano la sospensione dell'esecuzione della condanna civile stante il concreto pericolo d'irrecuperabilità degli importi in caso di riforma della decisione.

Con altre note difensive i ricorrenti ribadivano la censura sull'insussistenza del reato di lottizzazione abusiva perché, essendo improponibile il confronto con le opere previste nel progetto d'insediamento turistico, tutti gli interventi si configuravano quali impianti per attrezzare l'area per la coltivazione intensiva.

Anche perché "I volumi realizzati sono di modesta entità", non era ravvisarle contrasto con la destinazione agricola della zona.

Richiamati principi giurisprudenziali in materia di lottizzazione abusiva, i ricorrenti escludevano che le opere rilevate avessero comportato urbanizzazione come emergeva dalla loro consistenza che non consentiva di considerarle opere di urbanizzazione primaria.

Chiedevano l'annullamento della sentenza.

Il ricorso è infondato e deve essere rigettato con le conseguenze di legge.

1. Gli elementi fattuali della vicenda.

Rilevato che, quando "le sentenze di primo e secondo grado concordino nell'analisi e nella valutazione degli elementi di prova posti a fondamento delle rispettive decisioni, la struttura motivazionale della sentenza d'appello si saldo con quella precedente per formare un unico complesso corpo argomentativo" Cassazione Sezione 1^ n. 8868/2000, Sangiorgi, RV. 216906, risulta accertato in punto di fatto che l'area de qua è interessata da vari vincoli.

Sulle particelle 57 parte, 145 e 93 parte [interessate da attività di sbancamento e da realizzazione di opere edili] insiste il vincolo archeologico imposto nella forma di divieto assoluto d'inedificabilità con decreto del Ministero per i beni culturali e ambientali del 22.10.1990.

Il PUTT approvato con Delib. della Giunta regionale 15 dicembre 2000, riconosciuto il carattere di zona d'interesse archeologico ai terreni di proprietà Gallo, oggetto del DM del 1990, li ha sottoposti a tutela paesaggistica, tutela che si è aggiunta a quella archeologica già vigente comportante vincolo assoluto d'inedificabilità prevedendo le NTA del PUTT anche per l'area contermine a quella direttamente interessata dal bene archeologico il divieto di nuovi insediamenti residenziali o produttivi e d'interventi e di trasformazioni che compromettano la morfologia del suolo [par. 3.15.4 punto 4.2 NTA]. Grava sulla stessa area su parti delle particelle 145, 57 e 93 anche il vincolo d'inedificabilità assoluta per le fasce estese nei cento metri contermini ai territori coperti da bosco, vincolo imposto, come misura di salvaguardia, dall'art. 1, lett. d) della L.R. n. 30 del 1990 e che permane con l'adozione del PUTT come stabilito dall'art. 3.10.3 per la fascia di rispetto dell'ampiezza di 100 metri lineari intorno al bosco nella quale non sono autorizzaci piani e progetti comportanti nuovi insediamenti residenziali o produttivi.

A maggior ragione il vincolo insiste sulla zona boscata, in cui è ubicata la masseria part. 94 f. 26 Gallo, per la quale il vincolo d'inedificabilità assoluta è stato violato a seguito degli ampi sbancamenti operati intorno della masseria documentati anche fotograficamente.

Altro vincolo operante sulle particelle 94, 96 e108 del f. 26 è quello di area di versante posto a sua tutela dal PUTT nell'ambito della protezione delle aree omogenee territoriali denominate "ambiti territoriali distinti" vincolo che è stato violato perché l'assetto geomorfologico d'insieme del sito non è stato conservato per essere stato il territorio strutturato in terrazze e piazze degradanti con realizzazione di scalinate, gradinate e fioriere, E' stato anche ritenuto, con motivazione adeguata, che l'area oggetto di trasformazione ricade in parte in zona vincolata dal PUTT quale ambito territoriale esteso di valore relativo D per "la presenza di vincoli diffusi che ne individuano una significatività" punto 1.4 dell'art. 2.01 del PUTT, sicché, tali zone, "non possono essere oggetto di lavori comportanti modificazioni del loro stato fisico o del loro aspetto esteriore senza che per tali lavori sia stata rilasciata l'autorizzazione paesaggistica" punto 2.1 NTA del PUTT essendo la tutela orientata "alla valorizzazione degli aspetti rilevanti con salvaguardia delle visuali panoramiche" punto 1.4 dell'art. 2.02 "indirizzi di tutela" delle NTA del PUTT. Insiste, infine, il vincolo d'inedificabilità derivante dalla tipizzazione della zona ricadente in quella E2 destinata prevalentemente all'esercizio delle attività boschive e agricole e di quelle connesse, come indicato nelle NTA del PRG del Comune di Gioia del Colle.

Tanto premesso, è stato anche accertato, con motivazione esauriente e incensurabile agganciata alla documentazione in atti, a rilievi fotografici e alle deposizioni di testi, che l'area de qua, estesa circa 84.000 mq., è stata oggetto di varie opere di trasformazione così individuate: strade; piazze; viali; ristrutturazione di una masseria; parcheggi; strutture prefabbricate; vari sbancamenti di terreno; alloggi per pali d'illuminazione serviti da tubi corrugati per impianti elettrici sotterranei; livellamenti del terreno con riporto di stabilizzato di cava si da ricavare tre livelli di terrazzamento con gradinate e fioriere di contenimento; collocazione di panchine prefabbricate e di una struttura ottagonale della superficie di circa 20 mq in elementi di prefabbricato cementizio destinata ad assumere la forma di trullo una volta completata con uno degli elementi di copertura a cono rinvenuti sul posto foto 20/24; predisposizione di altra simile struttura destinata a essere posizionata su un apposito basamento già predisposto foto n. 18/19, opere realizzate per servire un complesso turistico residenziale da definire con strutture in legno o prefabbricato (trulli).

La superficie interessata ai lavori, in cui era compresa un'area boschiva estesa circa 14.000 mq., era stata recintata lungo l'intero perimetro da muri in pietrame con copertura in calcestruzzo di altezza variabile da circa un metro a circa metri 2.50 e anche all'esterno della recinzione, su un relitto stradale di proprietà G., erano stati eseguiti lavori: lo stesso era stato recintato con un muretto a secco e al suo interno erano stati collocati un menhir e una croce di ferro illuminata alta 5 metri con luci al neon. Le tre gradinate, realizzate in tufo romano e suddivise in numerosi campi, dividevano la parte del terreno in pendenza verso Gioia del Colle in quattro sotto aree.

Ciascuna di queste, a sua volta, aveva superfici realizzate con pietrisco granigliato.

Ogni piazzale, di ampie dimensioni, era stato contornato di gradinate composte da fioriere in cui erano state allocate numerose piante di leccio e cedri.

Su una strada vicinale erano stati aperti quattro ingressi chiusi con cancelli metallici; da quelli centrali partivano due viali di accesso verso la vecchia costruzione rurale; uno pavimentato con lastre di pietra largo metri 3.30 e lungo metri 78; l'altro, largo 7 metri e lungo 78 metri avente una diramazione laterale lunga metri 7.80 e larga metri 6.10, entrambi delimitati lateralmente da muretti in pietrame dell'altezza variabile.

Secondo i giudici di merito i suddetti interventi, riprodotti nei rilievi fotografici acquisiti, hanno portato al totale stravolgimento dei luoghi al punto di non potere più considerare terreno agricolo la proprietà Gallo.

2. Le censure difensive.

L'assunto secondo cui, a seguito dell'entrata in vigore del PUTT, l'area in questione era sottratta al regime vincolistico, limitato agli ambiti territoriali estesi di tipo A-B-C-D, perchè rientrante nel valore normale tipo E è privo di qualsiasi valida argomentazione di sostegno stante che la sua appartenenza, in parte, alla zona vincolata dal PUTT quale ambito territoriale esteso di valore relativo D consegue necessariamente dall'accertata presenza sulla stessa "di vincoli diffusi che ne individuano una significatività" punto 1.4 dell'art. 2.01 del PUTT. Conseguentemente tale area non poteva "essere oggetto di lavori comportanti modificazioni del suo stato fisico o del suo aspetto esteriore senza che per tali lavori fosse stata rilasciata l'autorizzazione paesaggistica" punto 2.1 NTA del PUTT essendo la tutela orientata alla valorizzazione degli aspetti rilevanti con salvaguardia delle visuali panoramiche" punto 1.4 dell'all. 2.02 "indirizzi di tutela" delle NTA del PUTT. Non era, quindi, decisivo il richiesto espletamento di una perizia diretta ad accertare se effettivamente il terreno de quo rientrasse nell'ambito esteso D del PUTT anche perchè "io mancata effettuazione di un accertamento peritale non può costituire motivo di ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. d), in quanto la perizia non può farsi rientrare nel concetto di prova decisiva, trattandosi di un mezzo di prova "neutro", sottratto alla disponibilità delle parti e rimesso alla discrezionalità del giudice, laddove il citato art. 606 c.p.p., attraverso il richiamo all'art. 495 c.p.p., comma 2, si riferisce esclusivamente alle prove a discarico che abbiano carattere di decisività" Cassazione Sezione 4^ n. 4981/2003, RV. 229665.

I ricorrenti, inoltre, nulla hanno dedotto sull'immanenza degli altri vincoli in precedenza segnalati essendosi limitati a minimizzare e a distorcere le rilevanti acquisizioni probatorie circa l'imponente consistenza, minutamente descritta nelle sentenze di merito, degli interventi edilizi realizzati, per i quali non illogicamente sono state riscontrate affinità con quelli riportati nel progetto della domanda di concessione edilizia presentata da Gallo Giuseppe al Comune di Gioia del Colle il 19.11.1998 per la realizzazione, sul terreno de quo, di un complesso turistico - alberghiero.

3. I reati ravvisati.

La violazione urbanistica è stata ritenuta per la realizzazione di opere con destinazione residenziale che hanno profondamente immutato l'assetto territoriale senza il previo conseguimento del permesso di costruire, mentre le intervenute autorizzazioni in sanatoria n. 99 e 100 del 2002 sono penalmente irrilevanti e non estinguono il reato trattandosi di provvedimenti illegittimi sia perché le opere, eseguite in zona agricola E2 del PRG, erano in contrasto con gli strumenti urbanistici vigenti, donde l'insussistenza del requisito della doppia conformità sia perché le sanatorie attenevano a opere non ultimate cfr. Cassazione Sezione 3^ n. 41669/2001, RV. 220365: "in subordinazione della sanatoria edilizia disciplinata dall'art. 13 della L. 28 febbraio 1985, n. 47 (ora D.Lgs. n. 380 del 2001, art. 36 TU) alla condizione della regolarizzazione dell'immobile abusivo, conformandolo agli strumenti urbanistici vigenti, è illegittima in quanto ontologicamente contrastante con gli elementi essenziali della sanatoria, che presuppone la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro conformità agli strumenti urbanistici, entrambe non esistenti nel momento in cui si prevede la detta condizione".

Deve, quindi, riconoscersi che i giudici di merito hanno fatto buon governo dei principi affermati da questa Corte nella sentenza n. 1894/2007 secondo cui il giudice penale, nel valutare la sussistenza o meno della liceità di un intervento edilizio, deve verificarne la conformità a tutti i parametri di legalità fissati dalla legge, dai regolamenti edilizi, dagli strumenti urbanistici e dal titolo abilitativo.

Nel caso di difformità da disposizioni legislative o regolamentari, o dalle prescrizioni urbanistiche o dalle prescrizioni degli strumenti urbanistici non si configura la disapplicazione da parte del giudice penale dell'atto amministrativo concessorio Cassazione SU 12.11.1993, Borgia perché lo stesso giudice, qualora come presupposto o elemento costitutivo di una fattispecie di reato sia previsto un atto amministrativo, non deve limitarsi a verificare l'esistenza ontologica dell'atto, ma deve verificare l'integrazione O meno della fattispecie penale "in vista dell'interesse sostanziale che tale fattispecie assume a tutela, nella quale gli elementi di natura extra penale convergano organicamente, assumendo un significato descrittivo Cassazione SU 28.11.2006, Di Mauro.

In tal caso il giudice penale procede a un'identificazione in concreto della fattispecie criminosa e non disapplica l'atto amministrativo, nè interferisce nella sfera nella PA poiché esercita un potere fondato nella previsione normativa incriminatrice.

La non conformità dell'atto amministrativo alla normativa che ne regola l'emanazione alle disposizioni legislative statali e regionali in materia urbanistico - edilizia e alle previsioni degli strumenti urbanistici può esser rilevata non soltanto se l'atto medesimo sia illecito, cioè frutto d'attività criminosa e a prescindere da eventuali collusioni dolose del privato interessato con organi dell'amministrazione, mentre il sindacato del giudice penale è possibile nelle ipotesi in cui l'emanazione dell'atto sia espressamente vietata in mancanza delle condizioni previste dalla legge e nelle ipotesi di mancato rispetto delle norme che regolano l'esercizio del potere, ipotesi riscontrata nel caso in esame, come in precedenza specificato.

Sul reato paesaggistico i giudici di merito hanno esaurientemente motivato rilevando che per la realizzazione delle opere gli imputati non avevano ottenuto alcuna autorizzazione paesaggistica e che il nullaosta n. 285 rilasciato dall'UTC nel 2002, solo per una modesta parte dell'area, era illegittimo sia perché non era stato acquisito il parere della Soprintendenza dei beni culturali sia perché riguardava una zona ove erano state eseguite opere, tra cui la ristrutturazione della masseria e il trullo in cemento armato, di rilevante impatto ambientale, idonei, comunque a modificare in modo rilevante lo stato dei luoghi e a compromettere l'assetto paesaggistico del territorio.

Ciò alla luce della pacifica giurisprudenza di questa Corte secondo cui la previsione normativa l'esecuzione di lavori o di modificazione ambientale in zona vincolata senza o in difformità della prescritta autorizzazione "configura un reato formale, la cui struttura non prevede il vanificarsi di un evento di danno", sicché "ai fini della realizzazione del reato, basta che l'agente faccia un diverso uso rispetto alla destinazione del bene protetto dal vincolo paesaggistico, mentre non è necessario che ricorra l'ulteriore elemento dell'avvenuta alterazione dello stato dei luoghi" Cassazione Sezione 3^ n. 564/2006, Villa, RV. 233012; Sezione 3^ n. 159/2006, RV. 235414, Pertanto è incensurabile la motivazione dei giudici di merito secondo cui non può essere messa in discussione la sussistenza del reato avendo gli interventi sopraindicati comportato una modifica stabile, strutturale e funzionale del tessuto urbanistico - territoriale idonea a modificare, in modo innovativo, rilevante e definitivo l'assetto ambientale.

Il reato di lottizzazione abusiva, a condotta libera, si realizza con varie modalità mediante operazioni con cui il suolo viene abusivamente utilizzato per la realizzazione di una pluralità d'insediamenti residenziali e, in particolare:

- in presenza di un intervento sul territorio tale da comportare una nuova definizione dell'assetto preesistente in zona non urbanizzata e non sufficientemente urbanizzata, per cui esiste la necessità di attuare le previsioni dello strumento urbanistico generale attraverso la redazione e la stipula di una convenzione lottizzatoria adeguata alle caratteristiche dell'intervento di nuova realizzazione;

- ma anche allorquando detto intervento non potrebbe in nessun caso essere realizzato poiché, per le sue connotazioni oggettive, si pone in contrasto con previsioni di zonizzazione e/o di localizzazione dello strumento generale di pianificazione che non possono essere modificate da piani urbanistici attuativi cfr. Cassazione SU 28.11.2001, Salvini; Sezione 3^ 11.05.2005, Stiffi; Sezione 3^, 29.01.2001, Matarrese; Sezione 3^, 30.12.1996 n. 11249, Urtis.

I giudici di merito correttamente hanno ritenuto che gli interventi con destinazione residenziale eseguiti, senza alcuna autorizzazione, dagli imputati, per i quali il PRG imponeva l'approvazione di un piano di lottizzazione, integrino il reato de quo stante l'effettuazione, su una vasta estensione di terreno, di un'imponente trasformazione territoriale e la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria, in precedenza descritte.

L'accertamento in sede penale della lottizzazione abusiva comporta ope legis la confisca del terreno e delle opere abusivamente costruite essendo la sanzione amministrativa della confisca connessa con l'oggettiva illiceità della cosa e operando automaticamente, ove sia accertata la lottizzazione abusiva, a prescindere dalla persona del condannato, sicché non si procede alla confisca soltanto nel caso, nella specie non ricorrente, in cui sia giudizialmente accertata l'insussistenza del fatto cfr. Cassazione Sezione 3^ n. 21188/2009, RV. 343630 anche con riferimento alle sentenze CEDU pronunziate il 30.8.2007 e il 20.1.2009.

Ad esclusione dell'impianto di una pineta e della realizzazione di un pozzo artesiano, interventi per i quali è stata emessa pronuncia di assoluzione, essendo gli stessi compatibili con la destinazione agricola del terreno, correttamente per le altre violazioni è stato ravvisato il reato di cui all'art. 734 c.p., per il riscontrato effettivo danno su un'area di particolare pregio ambientale è stata alterata l'armonia e l'uniformità del paesaggio agreste murgiano; il declivio verso la città di Gioia del Colle è stato deturpato con la formazione di enormi terrazzamenti; è stata spianata una vasta zona di terreno con la distruzione della vegetazione naturale tipica della zona costituita da bosco e macchia mediterranea, sicché è incensurabile la declaratoria di prescrizione del reato per l'insussistenza di elementi validi per applicare l'art. 129 c.p.p..

E' infondato anche il motivo sulla condizione apposta al beneficio della sospensione condizionale della pena.

In tema di reati edilizi è legittima la subordinazione della sospensione condizionale della pena all'esecuzione dell'obbligo di ripristino dello stato dei luoghi, come affermato dalle SU di questa Corte 20.11.1996, Luongo, ma anche da Cassazione Sezione 3^ n. 33289/2005 RV. 232180 considerando che l'ordine di demolizione ha una funzione ripristinatoria del bene offeso (il territorio), e quindi si riconnette all'interesse sotteso all'esercizio stesso dell'azione penale con la conseguenza che la clausola normativa "se non altrimenti eseguita" (la demolizione), di cui alla L. n. 47 del 1985, art. 7, u.c., (ora D.Lgs. n. 380 del 2001, art. 31, u.c.), non attiene ad un limite estrinseco al potere del giudice tale da influenzarne la natura, ma considera l'eventualità del suo esercizio che può considerarsi inutiter datum quando l'offesa sia rimossa anche mediante acquisizione del bene al patrimonio del Comune.

I residui reati, accertati fino al 28.03.2003, non sono prescritti perché, dovendo il termine massimo essere aumentato, per periodi di sospensione dovuti a rinvii del procedimento richiesti dalla difesa anni 1 mesi 1 giorni 27 per i giudizi di merito e di anni 1 giorni 14 per il presente giudizio, lo stesso termine decorrerebbe l'8.12.2009.

Non occorre provvedere sulla richiesta di sospensione dell'esecuzione della condanna civile per l'intervenuta definizione del procedimento.

Grava sui ricorrenti l'onere delle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese del procedimento.

Così deciso in Roma, nella Pubblica Udienza, il 6 ottobre 2009.