E ora manca all’appello il Giudice amministrativo sempreché abbia competenza a decidere
(commento a Suprema Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 17 ottobre 2013, n. 23591 --- Pres. Triola – est. Parziale)
di Massimo GRISANTI
Alla fine, dopo la Cassazione penale è arrivata anche quella civile.
“E’ nullo il contratto preliminare di compravendita che abbia ad oggetto la vendita di un immobile irregolare dal punto di vista urbanistico.
Il fatto che l’art. 40, secondo comma, della legge n. 47/1985 faccia riferimento agli atti di trasferimento, cioè agli atti che hanno una efficacia reale immediata, mentre il contratto preliminare di cui si discute abbia efficacia semplicemente obbligatoria non elimina dal punto di vista logico che non può essere valido il contratto preliminare il quale abbia ad oggetto la stipulazione di un contratto nullo per contrarietà alla legge.” – Cass. Civile, Sez. II, n. 23591 del 17/10/2013.
In sostanza, il Giudice civile ha implicitamente aderito alla tesi sostanzialistica del Giudice penale allorquando quest’ultimo statuisce che è abusivo l’immobile costruito in forza di un permesso di costruire sostanzialmente illegittimo. Non ponendosi quindi il problema di disapplicazione dell’atto amministrativo, ma quello di accertare, nel concreto, l’effettiva rispondenza dell’immobile alle leggi, ai regolamenti e agli strumenti urbanistici.
A questo punto rimane indietro il Giudice amministrativo, ma forse perché non è competente per giurisdizione.
Occorre ri-evidenziare che attraverso il Testo Unico dell’Edilizia (approvato con D.P.R. n. 380/2001) il legislatore ha operato l’intitolazione delle norme ivi contenute.
L’articolo 13 (L) – “Competenza al rilascio del permesso di costruire” stabilisce che “Il permesso di costruire è rilasciato dal dirigente o responsabile dello sportello unico nel rispetto delle leggi, dei regolamenti e degli strumenti urbanistici”.
Orbene, prima dell’entrata in vigore della legge n. 10/1977 la licenza edilizia poteva autorizzare anche un’opera difforme dagli strumenti urbanistici, purché non in manifesto contrasto.
Solo con l’art. 4 della c.d. “Legge Bucalossi” il legislatore stabilì che “la concessione è data dal sindaco … in conformità alle previsioni degli strumenti urbanistici e dei regolamenti edilizi e, nei comuni sprovvisti di detti strumenti, a norma dell'articolo 41-quinquies, primo e terzo comma, della legge medesima, nonché delle ulteriori norme regionali.”.
All’indomani della legge n. 127/1997 introducente il principio inderogabile di separatezza tra organi politici e tecnici la competenza al rilascio delle concessioni edilizie fu trasferita ai dirigenti e pertanto si è iniziato a porre il problema della illegittimità o nullità dei permessi che, nel concreto, sono difformi dagli strumenti urbanistici.
Non meraviglia, quindi, che con il Testo Unico il legislatore abbia inteso confinare i poteri dirigenziali ai provvedimenti sostanzialmente conformi alle leggi, ai regolamenti e agli strumenti urbanistici.
Peraltro, occorre ricordare che il legislatore statale attribuisce la funzione amministrativa senza derogare al principio di legalità e buon andamento dell’azione, circoscrivendo la competenza, e quindi i poteri, degli organi non solo temporalmente (cfr. Corte Costituzionale, n. 208/1992), ma anche oggettivamente.
Si è quindi dell’avviso che allorquando il dirigente comunale adotta un permesso di costruire non sostanzialmente conforme a leggi, regolamenti e strumenti urbanistici si è in presenza di atto nullo, e non illegittimo, in quanto assunto sia in difetto assoluto di attribuzione, sia perché mancante di oggetto lecito.
E’ quindi il Giudice Ordinario, e non quello amministrativo, competente per giurisdizione, atteso che la Corte Costituzionale, con sentenza n. 191/2006, ha statuito che il legislatore ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a “comportamenti” collegati all'esercizio, pur se illegittimo, di un pubblico potere. Laddove, invece, deve essere dichiarata costituzionalmente illegittima la devoluzione alla giurisdizione esclusiva di “comportamenti” posti in essere in carenza di potere ovvero in via di mero fatto.
Sembra impossibile, peraltro, ma soltanto il Giudice amministrativo non vede che l’illiceità dell’oggetto (res) di un titolo abilitativo costituisce assenza di un elemento essenziale del provvedimento (strutturato come negozio, specie all’indomani dell’introduzione dell’art. 11 della legge n. 241/1990).
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