Brevi considerazioni in merito alla procedura amministrativa di acquisizione degli immobili abusivi al patrimonio comunale.

di Luca RAMACCI

Nota a Cass. Sez. III sent.1222 del 292004 (ud. 962004) Pres. Papadia Est. Piccialli P.M.(conf. Izzo) Imp. Di Meglio

"All’esito del procedimento penale il giudice, nel disporre la restituzione dell’immobile in sequestro, deve verificare l’intervenuto completamento della procedura di acquisizione ope legis al patrimonio comunale dell’immobile abusivo e dell’area di sedime conseguente alla mancata ottemperanza nel termine all’ordine di demolizione individuando, conseguentemente, quale avente diritto alla restituzione l’autorità comunale"

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Brevi considerazioni in merito alla procedura amministrativa di acquisizione degli immobili abusivi al patrimonio comunale.

Il dilagante fenomeno dell’abusivismo edilizio costituisce una delle forme più gravi di aggressione al territorio e produce danni pressoché irreparabili, incoraggiati anche dall’ormai esagerato ricorso allo strumento del condono edilizio, utilizzato allo scopo dichiarato di garantirsi l’incasso delle somme fissate a titolo di oblazione (ma senza tenere conto dei conseguenti “costi sociali” della proliferazione degli immobili e di quelli, ulteriori, per la realizzazione delle necessarie opere di urbanizzazione).

Una non indifferente responsabilità nella moltiplicazione degli abusi va peraltro attribuita proprio a quei soggetti cui la legge impone precisi doveri.

Ne è perfettamente consapevole la Corte Costituzionale che, trovandosi – invero non senza qualche difficoltà – a dover giustificare il condono del 1994, riconosceva esplicitamente che la diffusione dell'abusivismo edilizio era, almeno in parte, ascrivibile all’inerzia nei controlli manifestata dagli enti locali ed alla mancanza di una attività coordinata di polizia locale specializzata nel controllo del territorio[1].

L’inerzia cui si riferiva la Corte dieci anni addietro non è venuta meno col passare del tempo ed, anzi, sembra potersi escludere, tenendo conto dell’esperienza quotidiana, che la stessa sia in qualche modo non voluta o comunque giustificabile: l’abuso edilizio, per la sua stessa natura e consistenza, è, di regola, immediatamente visibile e la moderna tecnologia offre oggi a prezzi ragionevoli mezzi adeguati per un controllo effettivo del territorio (si pensi, ad esempio, alle rilevazioni aeree o satellitari periodiche confrontabili e sovrapponibili mediante apposito software di “change detection”).

Ancor più sorprendente appare, inoltre, la diffusa resistenza opposta dalle amministrazioni comunali nel provvedere alla doverosa procedura di acquisizione degli immobili abusivi che comporterebbe, di regola, oltre alla fisica eliminazione dell’abuso anche un vantaggio economico non indifferente conseguente alla acquisizione di proprietà dell’area ove l’abuso insiste con possibilità di una successiva alienazione a terzi.

La sentenza in rassegna prende in esame un caso in cui tale procedura è stata posta in essere con successiva acquisizione dell’immobile al patrimonio comunale.

Prima di esaminare nel dettaglio i termini della questione affrontata dai giudici di legittimità, appare opportuno richiamare, seppure in modo sommario, la sequenza procedimentale disciplinata ora dall’articolo 31 del Dpr 3801 e, precedentemente, dall’articolo 7 della ormai abrogata legge 4785 precisando che non vi è dubbio che sussista continuità normativa tra le due previsioni essendo stato trasfuso il contenuto dell’articolo 7 citato nella disposizione attualmente in vigore[2]. 

La procedura descritta deve essere avviata dal competente funzionario comunale (dirigente o responsabile dell’ufficio tecnico) senza alcuna necessità di promuovere il contraddittorio con i responsabili degli abusi ai sensi della legge 2411990[3] sebbene tale prassi sia comunque ampiamente diffusa.

L’avvio della procedura è, peraltro, obbligatorio e non è escluso dall’eventuale concomitante sussistenza di violazioni paesaggistiche né pare soggetto a termini di decadenza o prescrizione nulla disponendo la legge in tal senso.

Il ritardo o l’omissione determina un evidente danno erariale di competenza del giudice contabile.

Un tale comportamento può poi essere soggetto a valutazione in sede penale, sebbene la giurisprudenza della Corte di Cassazione si sia pronunciata in modo non sempre chiaro e condivisibile sul punto.

Con specifico riferimento al reato di cui all’articolo 328 c.p. si è, ad esempio, osservato che, per atto di ufficio che per "ragione di giustizia" deve essere compiuto senza ritardo, deve intendersi qualunque provvedimento od ordine autorizzato da una norma giuridica per la pronta attuazione del diritto obiettivo e diretto a rendere possibile o più agevole l'attività del giudice, del pubblico ministero o degli ufficiali di polizia giudiziaria. La ragione di giustizia si esaurisce, quindi, con la emanazione del provvedimento di uno degli organi predetti e non si estende agli atti che altri soggetti sono tenuti eventualmente ad adottare in esecuzione del provvedimento dato per ragione di giustizia.

Ciò ha indotto ad escludere la responsabilità di un Sindaco per la mancata adozione di provvedimenti di attuazione di una sua ordinanza di inibitoria all'utilizzo di un immobile abusivo e di ottemperanza a una ordinanza del T.a.r. con la quale si disponeva la demolizione dell'immobile (in merito a tali atti la Corte ha escluso anche la sussistenza dell'ulteriore requisito della "indifferibilità")[4].

Precedentemente, il reato è stato in altre occasioni ritenuto insussistente escludendo che l'attività omessa rientri nella categoria degli atti urgenti[5] ovvero ritenendo la natura discrezionale dell’atto da emanare[6] mentre, in altre pronunce, è stata evidenziata la natura di atto dovuto del provvedimento di demolizione riconoscendo, di conseguenza, la configurabilità del reato[7].

Si tratta, in ogni caso, di decisioni risalenti nel tempo.

Più recentemente si è, invece, ritenuto configurabile il reato di abuso in atti d’ufficio nei confronti di un Sindaco (essendo tale soggetto competente all’epoca dei fatti) per avere con il suo comportamento ritardato da parte del comune non l'acquisto del diritto reale, ma addirittura quello del possesso dell'immobile abusivo, così procurando un vantaggio patrimoniale, sia pure di portata modesta, al proprietario di quel bene[8].

Nella stessa pronuncia si evidenzia l’ammissibilità dell'abuso mediante omissione richiamando la giurisprudenza pressoché unanime della medesima corte pur chiarendo che la peculiarità del caso concreto (nel quale l'omissione addebitata consiste nel semplice ritardo a emettere un provvedimento) impone che la prova della finalizzazione della volontà dell'agente alla realizzazione del danno o del vantaggio debba essere ancora più rigorosa poiché, in caso contrario, qualsiasi dilazione ingiustificata nel compimento o nel deposito di un atto legislativo, amministrativo o giudiziario, suscettibile di arrecare un vantaggio patrimoniale o un danno ad alcuno, darebbe luogo a una violazione dell'articolo 323 C.P. fatto, questo, che sicuramente il legislatore ha voluto escludere nelle ipotesi in cui il ritardo sia dovuto a mera negligenza o ad altre analoghe ragioni; ciò anche se il soggetto agente si sia rappresentato con certezza l'evento conseguente alla sua condotta.

Per tali ragioni la Corte esclude, nel caso concreto, la sussistenza dell’elemento soggettivo in quanto non provata.

La soluzione adottata si affianca ad altre che evidenziano, con riferimento all’elemento soggettivo nel reato di abuso d’ufficio, la necessità di individuare il “dolo intenzionale” richiesto dalla configurazione attuale dell’articolo 323 c.p. esclusivamente come riferito a condotte illecite del pubblico ufficiale avente, quale finalità immediata ed esclusiva, il procurare a sé o ad altri un vantaggio ingiusto patrimoniale o, comunque, arrecare ad altri un danno ingiusto e che ha determinato condivisibili critiche da parte della dottrina[9].

Pare tuttavia che la particolarità della procedura di acquisizione consenta al giudice, senza troppe difficoltà, di operare una distinzione tra la semplice inerzia o negligenza del pubblico ufficiale e la condotta finalizzata a consentire all’autore dell’abuso di utilizzare l’immobile o mantenerne la proprietà o il possesso. 

Atto iniziale della procedura di acquisizione, in presenza di opere abusive è, dunque, l’ emissione dell’ordinanza con la quale viene ingiunta la demolizione.

Con riferimento ai destinatari dell’atto si è osservato in dottrina[10] che l’ingiunzione alla demolizione ha come scopo la sanzione di una situazione oggettivamente antigiuridica e, conseguentemente, va intimata non solo all’autore della violazione urbanistica (ancorché non coincidente con il proprietario attuale) ma anche a chi si trovi ad essere proprietario dell’opera al momento dell’emissione del provvedimento anche se estraneo all’illecito.

Le conseguenze della demolizione ricadranno, poi, sul proprietario del bene e sui titolari di altri diritti reali mentre le spese della riduzione in pristino saranno a carico dei responsabili in solido tra loro mentre ne resterà esente il proprietario estraneo all’abuso sul quale, inoltre, non potrà spiegare effetti (tranne nel caso in cui sia accertata la conoscenza dell’abuso ed una conseguente inerzia) neppure la acquisizione gratuita del bene e delle aree al patrimonio comunale[11].     

L’ordinanza di demolizione può essere preceduta dall’ordine di sospensione dei lavori che, tuttavia, ha evidenti finalità cautelari la mancanza delle quali non giustifica, di regola, l’emissione di tale provvedimento che si risolverebbe, nella pratica, in un prolungamento del termine imposto per l’abbattimento dell’abuso.

L’ordinanza di demolizione deve ovviamente contenere tutti gli estremi per l’identificazione dell’abuso e dell’area ove insiste (compresi foglio e mappale) e deve essere notificata ai destinatari[12]. Essa può essere impugnata davanti al giudice amministrativo.

Osserva a tale proposito la Cassazione che al fine della revoca o sospensione dell’ordine “…anche la provvisoria sospensione disposta dal Tar è, di regola, ininfluente, a meno che non sia stata motivata con l'esistenza del fumus della esistenza di vizi relativi a violazioni sostanziali della normativa urbanistica; la sospensione si prospetta irrilevante se concessa per ragioni non comportanti un preliminare giudizio di disvalore dell'atto amministrativi impugnato”[13].

L’inutile decorso del termine di 90 giorni dalla notifica senza che sia avvenuta la demolizione spontanea o il ripristino dello stato dei luoghi determina ope legis l’automatico passaggio della proprietà dell’abuso e dell’area di sedime all’amministrazione comunale nei termini indicati dall’articolo 31 dpr 3801.

Tale automatismo è del tutto evidente e conforme alla lettera della legge.

A tale proposito deve registrarsi, tuttavia, il dissenso espresso in alcune pronunce della Suprema Corte.

In un caso, infatti, si è sostenuto che l'acquisizione del manufatto abusivo al patrimonio del Comune non si verificherebbe per il solo fatto dell'omessa demolizione entro il termine ma sarebbe necessaria un’ulteriore attività del comune consistente nel formale accertamento dell'inottemperanza all'ingiunzione a demolire da parte del responsabile, nella successiva notifica dell'eseguito accertamento  e nella trascrizione nei registri immobiliari del titolo di acquisizione dell'immobile e degli estremi sostanziali e catastali individuanti l'immobile[14].

In altra occasione il perfezionamento della procedura di acquisizione è stato individuato nell'approvazione della delibera di demolizione dell'immobile o di dichiarazione di prevalenti interessi pubblici che ne giustifichino la conservazione[15]. In altro ancora nell’avvenuta trascrizione nei registri immobiliari[16].

Le conclusioni cui giungono le decisioni sopra richiamate non appaiono tuttavia condivisibili in quanto si pongono in evidente contrasto con la lettera della legge.

Correttamente la sentenza in rassegna evidenzia come il comma quarto dell’articolo 31 stabilisce che gli adempimenti consequenziali e accessori dell’accertamento dell’inottemperanza e della relativa notifica costituiscono titolo per l’immissione in possesso e per la trascrizione. Si tratta, in altre parole, di attività complementari successive all’acquisizione della proprietà che, in modo altrettanto inequivocabile, il precedente comma terzo dell’articolo 31 indica quale automatica conseguenza del mero decorso del termine utilizzando l’espressione “…sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune”.

Nello stesso senso sono orientate precedenti pronunce[17] le quali non hanno mancato di evidenziare che “…l'atto di accertamento dell'inottemperanza e la trascrizione hanno natura dichiarativa, il primo necessario per opporre il trasferimento al proprietario responsabile dell'abuso ed immettersi nel possesso ed il secondo per opporre il trasferimento ai terzi ex art. 2644 cod. civ.”[18] e che “l'inutile decorso del termine di novanta giorni dall'ingiunzione a demolire emessa dal sindaco determina l'immediato trasferimento al patrimonio del Comune della res abusiva, dell'area di sedime e delle pertinenze, così che l'atto ablatorio che la P.A. è tenuta ad adottare all'esito della prescritta procedura si rende necessario al solo fine di escludere la sopravvenienza di altri provvedimenti amministrativi o giurisdizionali che abbiano fatto venire meno o sospeso l'effetto acquisitivo derivante dall'accertata inadempienza.”[19]

La interpretazione della norma in esame maggiormente conforme alla lettera della legge è condivisa anche in dottrina[20] ove si precisa, inoltre, che l’accertamento dell’inottemperanza è suscettibile di impugnazione innanzi al giudice amministrativo per i soli vizi da cui risulti eventualmente inficiato mentre non può essere posta in discussione, in quella sede, la legittimità dell’acquisizione gratuita in quanto la stessa non deriva dall’atto impugnato essendo conseguenza diretta dell’inottemperanza.

All’acquisizione consegue necessariamente la demolizione dell’abuso, da eseguirsi da parte del competente funzionario comunale a spese dei responsabili e salvo che, con deliberazione consiliare, non venga dichiarata l’esistenza di prevalenti interessi pubblici e sempre che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali.

Le modalità esecutive della demolizione sono descritte nell’articolo 41 del dpr 3801. Giova ricordare, a tale proposito, che nella legge 3262003 di conversione del decreto legge che introduceva l’ultimo condono edilizio, l’articolo 41 era stato sostituito prevedendo una diversa (e apparentemente più farraginosa) procedura per la demolizione che assegnava un ruolo determinante ai prefetti. La modifica apportata al T.U. è stata tuttavia travolta dalla pronuncia di incostituzionalità che ha colpito le disposizioni in tema di condono edilizio[21].

Dall’esame delle disposizioni che regolano la procedura di acquisizione deve dunque rilevarsi che la stessa è inequivocabilmente disciplinata dalla vigente normativa. Ciò rende ancor meno giustificata la frequente inerzia delle amministrazioni comunali nel portare a compimento la procedura riscontrabile nella quotidiana esperienza.

A fronte di tale situazione appare evidente il rilievo che assume per la sua chiarezza la decisione in rassegna in quanto, riconoscendo esplicitamente la necessità che il giudice, atteso l’automatismo del passaggio di proprietà, restituisca quanto sequestrato all’avente diritto individuato nell’amministrazione comunale, pone l’amministrazione stessa nelle condizioni di procedere agli ulteriori adempimenti (trascrizione, immissione in possesso, demolizione).

Spesso, infatti, si ha modo di constatare che l’attività degli uffici tecnici comunali è limitata alla sola emissione dell’ordinanza di demolizione e alla verifica dell’inottemperanza senza procedere alla trascrizione ed immissione in possesso di quanto ormai di proprietà del comune lasciando di fatto l’immobile e l’area ove insiste nella libera disponibilità di chi non è più proprietario.

La decisione in rassegna, infine, non è isolata e si aggiunge ad altre precedenti (parte delle quali citate in motivazione) che, altrettanto inequivocabilmente, avevano individuato nell’amministrazione comunale il destinatario del provvedimento di restituzione[22]