Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1494, del 28 marzo 2014
Elettrosmog.S.R.B. il potere autorizzatorio dell’ente locale investe l’impianto nelle sue componenti strutturali ma non coinvolge l’attività di telecomunicazione ex art. 25 del d.lgs. n. 259/2003

Non è condivisibile la tesi del Comune volta a limitare alla stretta cerchia dei fornitori di reti o di servizi di telecomunicazioni titolari di autorizzazione generale i soggetti abilitati a richiedere l’autorizzazione per l’installazione delle infrastrutture di comunicazione elettronica secondo la procedura semplificata disciplinata dal menzionato art. 87, muovendo dal dato letterale del combinato disposto di cui agli artt. 25, comma 3, ed 87, comma 2, del d.lgs. n. 259 del 2003. L’iniziativa per l’espansione della rete di telecomunicazione consente moduli organizzativi, secondo le scelte negoziali dei soggetti abilitati, che possono prevedere l’avvalimento di soggetti terzi per la realizzazione della componente strutturale del servizio. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 01494/2014REG.PROV.COLL.

N. 02370/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2370 del 2008, proposto da: 
l Comune di Monza, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso Giuseppe Franco Ferrari in Roma, via di Ripetta, n.142;

contro

Siemens Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Paolo Borghi, Mariano Protto, con domicilio eletto presso l’avv. Mariano Protto in Roma, via Maria Cristina, n. 2;
Nokia Siemens Networks Spa (gia' Siemens Networks Spa), rappresentata e difesa dagli avv. Paolo Borghi, Mariano Protto, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Maria Cristina, n. 2; 
Wind Telecomunicazioni Spa, rappresentata e difesa dall'avv. Beniamino Caravita Di Toritto, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via di Porta Pinciana, n. 6;
Arpa - Dipartimento di Monza, Regione Lombardia, non costituitasi in giudizio;
Ministero delle Comunicazioni, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE IV n. 02565/2007, resa tra le parti, concernente installazione impianto di telefonia cellulare;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Monza e del Ministero delle comunicazioni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2013 il Cons. Alessandro Palanza e uditi per le parti gli avvocati Celani, su delega di Ferrari, Caravita di Toritto e l’avvocato dello Stato Paola Saulino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso e successivi motivi aggiunti proposti avanti al T.A.R. per la Lombardia Siemens s.p.a. impugnava per dedotti motivi di violazione di legge ed eccesso di potere plurimi atti del Comune di Monza, tutti ostativi all’installazione di una stazione radio base in via Enrico da Monza, facente parte della rete di radiotelefonia per la prestazione del servizio pubblico di telefonia mobile gestito, in virtù di autorizzazione generale, da Wind Telecomunicazioni s.p.a.

Detti provvedimento si identificano in particolare:

- nella nota in data 29 marzo 2006 di richiesta di completamento della documentazione inviata e di atti istruttori, presupposti e connessi;

- della nota del Ministero delle Telecomunicazioni in data 4 agosto 2005;

- del provvedimento in data 16 novembre 2006 recante diffida a non intraprendere lavori di installazione dell’impianto di telefonia mobile ed atti preordinati e connessi;

- della nota in data 8 febbraio 2007 di integrazione del precedente diniego di autorizzazione.

Con sentenza n. 2565 del 2001 il T.A.R. adito respingeva il ricorso.

Il T.A.R. in particolare :

- dichiarava inammissibile l’intervento ad adiuvandum di Wind Telecomunicazioni non notificato alle altre parti e per le medesime ragioni la costituzione di giudizio di Siemens Networks s.p.a. quale successore a titolo particolare nella questione controversa;

- dichiarava inammissibile per carenza di interesse l’impugnativa avverso il piano comunale della rete del servizio pubblico di telefonia mobile;

- riconosceva l’irrilevanza i fini dell’economia del giudizio dell’impugnativa di atti ministeriali ai quali non vi è richiamo nel contenuto degli atti gravati;

- affermava la legittimazione della soc. Siemens a formulare domanda per l’installazione dell’impianto di telecomunicazione in virtù di apposito accordo quadro concluso con Wind Telecomunicazioni, titolare di licenza di istallazione di reti GSM e UMTS;

- negava che in ordine all’istanza di autorizzazione prodotta si fosse formato il silenzio assenso per decorso del temine per la conclusione del procedimento, stabilito dall’art. 87, comma 9, del d.lgs. n. 259 del 2003, con effetto sulla legittimità dell’atto di diffida a non intraprendere il lavori;

- riconosceva l’insussistenza di disposizioni a tutela di valori paesaggistici ed ambientali, impeditive dell’installazione dell’impianto di telecomunicazione.

Appella il Comune di Monza che ha contrastato le conclusioni del T.A.R. e chiesto la riforma della sentenza con rigetto del ricorso in prime cure.

Con ricorso incidentale Wind Telecomunicazioni ha contestato le statuizioni della sentenza del T.A.R. reiettive di motivi dedotti in prime cure e, nel contempo, ha contraddetto i motivi di impugnativa articolati dal Comune di Monza.

Ha altresì proposto ricorso incidentale Nokia Siemens Networks s.p.a. chiedendo la riforma in parte de qua della sentenza n. 2565 del 2007.

In sede di note conclusive e di replica le parti hanno insistito nelle rispettive tesi difensive.

All’udienza del 5 dicembre 2013 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2. In via preliminare va accolto il primo mezzo del ricorso incidentale di Wind Telecomunicazioni, con il quale si contesta la statuizione del T.A.R. di estromissione dal giudizio per avere, nella sostanza, spiegato atto di intervento ad adiuvandum, senza però provvedere a alla notifica alle altre parti del proprio ingresso nel giudizio.

Wind Telecomunicazioni pone in rilievo di avere ricevuto notifica dell’atto introduttivo del giudizio, nella qualità, quindi, di contraddittore necessario alla domanda di annullamento formulata da Siemens s.p.a., stante la comunanza di interessi coinvolti dalla determinazione di segno negativo adottata dal comune di Monza.

In tale contesto processuale soccorre l’art. 29, comma 1, dell’allora vigente legge n. 1034 del 1971, che prevede la costituzione in giudizio dell’ Amministrazione e delle altre parti interessate a mezzo del solo deposito di memorie o istanze, senza onere di notifica alle altre parti presenti in giudizio.

Deve essere invece respinto, sempre in via preliminare, l’ultimo motivo dell’appello incidentale di Nokia Siemens Networks relativo alla dichiarazione di inammissibilità dell’atto di costituzione in giudizio di Siemens networks s.p.a., intervenuta quale successore a titolo particolare nella posizione controversa, ai sensi dell’art. 111c.p.c., senza provvedere alla notifica alle altri parti in giudizio.

Va quindi confermata la statuizione del TAR in quanto il successore a titolo particolare nel rapporto controverso deve seguire per le forme dell’intervento in giudizio le regole dell’art. 22 della legge n. 1034 del 1971, pro tempore vigente.

L’esame dei restanti motivi degli appelli incidentali va posposto per logica ed economia processuale all’esame dell’appello principale.

3. Il ricorso principale è infondato.

3.1. il Comune di Monza con il primo gruppo di motivi di appello contrasta la statuizione del T.A.R. che ha riconosciuto la legittimazione di Siemens s.p.a. ad ottenere il rilascio dell’autorizzazione all’installazione in forza dell’accordo quadro concluso con Wind Telecomunicazioni, titolare di licenza per l’installazione di reti GMS e UMTS per l’esercizio del servizio di telefonia mobile. In base a detto accordo sono state conferite a Siemens s.p.a. le attività progettuali e di realizzazione delle componenti strutturali della rete di telecomunicazione di telefonia mobile, compresi gli adempimenti amministrativi.

Il Collegio reputa di non accedere alla tesi del Comune appellante volta a limitare - muovendo dal dato letterale del combinato disposto di cui agli artt. 25, comma 3, ed 87, comma 2, del d.lgs. n. 259 del 2003 - alla stretta cerchia dei fornitori di reti o di servizi di telecomunicazioni titolari di autorizzazione generale i soggetti abilitati a richiedere l’autorizzazione per l’ installazione delle infrastrutture di comunicazione elettronica secondo la procedura semplificata disciplinata dal menzionato art. 87.

L’iniziativa per l’espansione della rete di telecomunicazione consente moduli organizzativi, secondo le scelte negoziali dei soggetti abilitati, che possono prevedere l’avvalimento di soggetti terzi per la realizzazione della componente strutturale del servizio.

Per ciò che riguarda la fattispecie oggetto della controversia, Siemens s.p.a. ha prodotto la domanda per il rilascio dell’autorizzazione dell’impianto sito nel Comune di Monza non in proprio, ma come longa manus di Wind Telecomunicazioni. Il rapporto con Wind è formalizzato attraverso lo specifico strumento dell’ accordo quadro, che costituisce un modello negoziale osservato dalla generalità degli operatori di telefonia mobile per la realizzazione delle infrastrutture di rete su tutto il territorio nazionale.

Non è violato l’art. 25, comma 3, del d.lgs. n. 259 del 2003, perché Siemens s.p.a. non è un autonomo fornitore di rete, nel suo assetto strutturale, ma realizza singoli impianti per mandato conferiti da Wind Telecomunicazione, nei limiti funzionali all’esercizio di un servizio di telefonia mobile debitamente autorizzato dall’ Amministrazione.

L’autorizzazione rilasciata ai sensi dell’art. 87 del d.lgs. n. 259 del 2003, diversamente da quanto paventato dal Comune di Monza, non abilita affatto Siemens s.p.a. all’esercizio in via autonoma dell’attività di telecomunicazione con il sistema di telefonia mobile UMTS.

Il potere autorizzatorio dell’ente locale investe, invero, l’impianto nelle sue componenti strutturali, con verifica del suo impatto sul territorio e della sua compatibilità ambientale e sanitaria, ma non coinvolge l’attività di telecomunicazione, che trova il suo pregresso ed unico asseveramento nell’autorizzazione generale di telecomunicazione rilasciata a conclusione di scelta selettiva a livello nazionale del gestore di telefonia mobile.

3.2. La sentenza impugnata merita, inoltre, conferma nella parte in cui ha escluso la sussistenza di condizioni ostative, sul piano paesaggistico ed ambientale, all’installazione dell’impianto di telecomunicazione.

Sotto un primo profilo non emergono per il sito interessato specifiche determinazioni provvedimentali che, nel quadro della tutela dei beni culturali e del paesaggio, imprimano ad esso una specifica classificazione e regime di salvaguardia.

Tale valenza - diversamente da quanto dedotto dal Comune appellante - non può ricondursi al disposto di cui all’art. 25, comma 1, delle n.t.a. del piano territoriale paesistico in base al quale “in tutto il territorio regionale i progetti che incidono sull’esteriore aspetto dei luoghi e degli edifici sono soggetti ad esame sotto il profilo del loro inserimento nel contesto”.

Si tratta, invero, di norma di indirizzo che, nell’assegnare la predetta valutazione di merito all’ Amministrazione preposta al controllo degli interventi modificativi del territorio, deve a sua volta collegarsi, nello specifico, a puntuali regole di tutela del bene a livello provvedimentale o di disciplina di dettaglio, queste ultime peculiari al piano territoriale paesistico.

L’ art. 135 del d.lgs. n. 42 del 2004, anch’esso richiamato dal Comune appellante, prescrive che in sede di piani paesistici regionali tutto il territorio sia adeguatamente conosciuto e regolato al fine della salvaguardia dei valori individuati, ma non per questo tutto il territorio riceve indistinta tutela secondo gli strumenti di controllo previsti dal d.lgs. medesimo. Decisivo sul punto è quanto statuito da questo Consiglio, sez. VI, con sentenza n. 7004 del 2011 in riferimento all’art. 131 del codice dei beni culturali rispetto alla sua precedente versione. E’ ivi posto in rilievo che “la eliminazione del riferimento al paesaggio come costituito da ‘parti’ del territorio non risulta sufficiente a far ritenere che nel testo vigente sia stata stabilita la effettiva o potenziale coincidenza del paesaggio con tutto il territorio, considerato che dal comma 1 non emerge tale coincidenza essendo per esso paesaggio non tutto il territorio ma la parte di esso espressiva di identità……”, mentre, con richiamo all’art. 135 dello stesso codice, non “vale in contrario la disciplina dei piani paesaggistici quale emerge in particolare dagli articoli 135 e 143 del Codice, poiché il riferimento alla necessità di assicurare che ‘tutto il territorio sia adeguatamente conosciuto, salvaguardato, pianificato e gestito in ragione dei differenti valori espressi dai diversi contesti che lo costituiscono’ (art. 135, comma 1) esprime una complessiva esigenza di conoscenza e di articolate modalità di gestione del territorio nella sua ineludibile correlazione con il paesaggio, ma non comporta l’assoggettamento a regime vincolistico di tutto il territorio, come risulta chiaramente dall’art. 143, ai sensi del quale la ricognizione del territorio è il presupposto per gli interventi differenziati, per aree e modalità di azione amministrativa, specificati nel comma 1 dell’articolo, in cui è anche inclusa la disciplina necessaria per assicurare altresì lo ‘sviluppo sostenibile’ delle aree interessate attraverso la trasformazione del territorio stesso”.

Le disposizioni del piano paesistico della Lombardia e le deliberazioni attuative di cui si discute in questa causa non possono essere in nessun caso interpretate, in senso estensivo, come impositive di un vincolo generalizzato sull’intero territorio regionale, senza contraddire la ragion d’essere delle normativa di tutela che deve sempre collegarsi, secondo criteri di efficacia, effettività e proporzionalità, a valori intrinseci dei beni presi in considerazione. Ciascun ambito di interesse deve, quindi, avere una normativa d’uso proporzionata alle relative caratteristiche ed a questo fine il piano paesistico regionale può prendere in considerazione tutto il territorio, e però in presenza di valori oggettivi che giustifichino il regime vincolistico.

Ciò posto, nel coordinamento degli interessi coinvolti in sede di realizzazione di infrastrutture di comunicazione elettronica, l’art. 86, comma 4, del d.lgs. n. 259 del 2003 dà rilievo alle “disposizioni contenute dal decreto legislativo 29 ottobre, n. 490” (in prosieguo di evoluzione normativa d.lgs. n. 22 gennaio 2004, n. 42), e cioè agli atti tipizzati contemplati nel decreto predetto che, in ossequio alla riserva di legge di cui all’art. 42 della Costituzione, introducono specifici limiti al diritto dominicale a tutela di accertati valori storico, artistici o paesaggistico/ambientali di cui il bene stesso sia espressione.

Nella specie la valutazione di segno negativo della Commissione edilizia si collega a prescrizioni di natura urbanistica dettate dal p.r.g. del comune di Monza, che classificano la valenza storico testimoniale dell’edificio interessato dall’impianto di t.l.c. e che riguardano una zona esterna e contigua a quella denominata “borghi antichi”. Dalla stessa documentazione depositata dal Comune (lettera prot. 13183 del 13/02/2014) emerge che il sito di installazione è qualificato come “modesto edificio”.

Detta valutazione si caratterizza per notazioni di carattere descrittivo connesse all’ epoca di costruzione e alla valenza testimoniale della struttura, che non danno rilievo al pregio architettonico, artistico o quantomeno estetico dell’edificio.

Il fabbricato è pacificamente esterno alla zona dei “borghi antichi”, interessati da specifico vincolo. La sola definizione dell’edificio come storico testimoniale non è sufficiente ad imprimere in via estensiva il regime di tutela esistente nell’area contigua.

In base alle considerazioni che precedono la connotazione dell’edificio - si ribadisce non oggetto di specifico regime di tutela - si configura recessiva a fronte del quadro normativo sia nazionale che come in precedenza esposto dà rilievo agli effetti della tutela del paesaggio agli atti tipizzati volti a perseguire l’indicata finalità - sia regionale, ove si consideri che l’art. 4, comma 7, della L.R. n. 11 del 2001, con norma di principio, sottrae a specifica “regolamentazioneurbanistica” gli impianti con potenza non superiore a 300 W, privilegiando la non eludibile capillarità della loro diffusione, in linea con la riconduzione degli interventi in questione nell’ ambito delle opere di urbanizzazione, che sono coessenziali a tutte le zone del territorio comunale caratterizzate da insediamenti abitativi.

In conclusione anche il secondo gruppo di motivi dell’appello principale, concernente la sussistenza di condizioni ostative, sul piano paesaggistico ed ambientale alla realizzazione dell’impianto, deve essere respinto.

4. Respinto il ricorso principale va dichiarata l’improcedibilità per carenza di interesse alla decisione dei residui motivi articolati negli appelli incidentali di Wind Telecomunicazioni s.p.a. e di Nokia Siemens Networks s.p.a. e non oggetto di precedente esame, salvo il motivo presente in entrambi gli appelli incidentali sulla formazione del silenzio assenso ex art. 87, comma 9. del d.lgs. n.259/2003, in ordine alla domanda di autorizzazione, per il riflesso del momento di perfezionamento su possibili pretese risarcitorie .

Il motivo è infondato.

E’ noto che ai sensi dell’art. 87, comma 9, qualunque richiesta di rilascio di dichiarazioni o di integrazione della documentazione prodotta interrompe il decorso del termine per la formazione del silenzio assenso. Con riguardo al procedimento di cui è controversia l’effetto interruttivo si collega alla nota del Comune di Monza di richiesta di integrazione documentale. La successiva sospensione di detta nota con ordinanza del Consiglio di Stato ha effetto ex nunc e non opera come l’annullamento ex tunc della determinazione contestata. La misura cautelare incide, quindi, sull’efficacia dell’atto nel momento in cui essa interviene, ma non pone nel nulla, sul piano sostanziale, l’attività adempitiva dell’ Amministrazione che non è restata inerte a fronte della domanda del privato.

5. Per le considerazioni che precedono l’appello principale del Comune di Monza va respinto; l’ appello incidentale di Wind Telecomunicazioni s.p.a. va accolto nei limiti del punto 2 della motivazione e, per i restanti motivi, va dichiarato in parte infondato ed in parte improcedibile; l’appello incidentale di Nokia Siemens Networks s.p.a. va dichiarato in parte infondato ed in parte improcedibile.

6. Considerata la particolarità delle questioni controverse spese ed onorari della presente fase del giudizio possono essere compensati tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto:

- respinge l’appello principale;

- accoglie l’ appello incidentale di Wind Telecomunicazioni s.p.a. nei limiti del punto 2 della motivazione e, per i restanti motivi, lo dichiara in parte infondato ed in parte improcedibile;

- respinge in parte l’appello incidentale di Nokia Siemens Networks s.p.a. ed in parte lo dichiara improcedibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma in camera di consiglio il 5 e 19 dicembre 2013 con l'intervento dei magistrati:

Bruno Rosario Polito, Presidente FF

Roberto Capuzzi, Consigliere

Dante D'Alessio, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/03/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)