Urbanistica. Ordine di demolizione

T.a.r. Campania (Napoli) sent.10122 del 21 novembre 2006
Urbanistica. Ordine di demolizione e mancata comunicazione di avvio del procedimento

n. 10122/06 Reg. Sent.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale amministrativo regionale della Campania, sez. IV di
Napoli, composto dai signori magistrati:
EDUARDO PUGLIESE Presidente
RENATA IANIGRO I Referendario
INES SIMONA IMMACOLATA PISANO Ref., relatore

SENTENZA

sul ricorso n.4221/2005 proposto da RUSPANTINI Italo,
rappresentato e difeso, giusta procura a margine del ricorso,
dall'avv.Roberta Covino, presso il cui studio in Napoli, via Carducci n. 42 elettivamente domicilia;

contro

il COMUNE DI NAPOLI, in persona del Sindaco pro tempore,
rappresentato e difeso, in virtù di mandato in calce al ricorso
notificato, dagli avv.ti Giuseppe Tarallo, Barbara Accattatis Chalons
d'Oranges e Bruno Crimaldi dell'Avvocatura Municipale, presso la cui
sede in P.zzo S.Giacomo,è elettivamente domiciliato;

PER L'ANNULLAMENTO,

- della disposizione dirigenziale n.112 del 24/2/2005, notificata in data 9.3.2005 del Dirigente del Servizio Edilizia Privata ed Antiabusivismo del Comune di Napoli, con la quale è stata respinta l’istanza di accertamento in conformità ex art.36 DPR 380/01 presentata dal ricorrente con pratica n.580/04 con riferimento a due tettoie realizzate sul terrazzo a livello dell’immobile sito in Napoli alla via Teofilo Patini n.10 ed ha rinnovato l’ordine di demolizione delle stesse;
-di tutti gli atti antecedenti, connessi e conseguenti;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Amministrazione
intimata;
Vista l’ordinanza n.2156/05 con cui in data 13.7.2005 il Tribunale rigettava l’istanza cautelare proposta;
Visti gli atti tutti di causa;
Data per letta alla pubblica udienza del 19 luglio 2006 la relazione
del Referendario Dott.ssa Ines Simona Immacolata Pisano;
Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue:
FATTO
Con ricorso notificato in data 9 maggio 2005 il ricorrente ha impugnato, chiedendone l'annullamento, il diniego di accertamento in conformità e l'ordinanza di demolizione di cui in epigrafe - relativi alla realizzazione di due tettoie, alte alla gronda mt.2,40 ed in mezzeria 2,60, costituite da strutture portanti metalliche e copertura con pannelli isolanti delimitate da muretti di altezza di m 0,80, a copertura di una superficie di circa 71,00 mq (31,00+40,00)- realizzate sul terrazzo a livello dell’immobile sito in Napoli alla via Teofilo Patini n.10.
Detto provvedimento, in particolare, veniva motivato in adesione alla relazione istruttoria del responsabile del procedimento con il contrasto dell’opera con gli artt.31 e 33 della variante generale al PRG, che in zona B-sottozona Bb (agglomerati urbani di recente formazione, espansione recente) prevedono interventi di conservazione dei volumi legittimi esistenti e non la realizzazione di nuovi volumi.
Avverso la suindicata disposizione dirigenziale parte ricorrente muoveva le seguenti censure:
A) Illegittimità del diniego di istanza di accertamento in conformità- 1) Violazione art.36 DPR 380/01 e art.3 legge n.241/90. Eccesso di potere per difetto di motivazione-Violazione degli artt.31 e 33 della variante generale, del R.E. del Comune di Napoli. Violazione art.97 e 113 Cost. 2) Violazione del giusto procedimento e difetto di motivazione stante l’assoluta mancanza nel provvedimento di diniego di qualsiasi preciso riferimento alle ragioni di contrasto dell’intervento con le prescrizioni urbanistiche vigenti;
B) Illegittimità dell’ordine di demolizione: 1) Illegittimità derivata, violazione artt.3 e 10 legge 241/90. Difetto di motivazione. Difetto di istruttoria. Violazione artt. 27 e art.31 DPR 380/01. Difetto di istruttoria. 2) Violazione art.7 legge 7/8/1990 n.241. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria.
L'Amministrazione comunale si costituiva in giudizio, resistendo al ricorso ed all'udienza pubblica del 19 luglio 2006 il ricorso veniva trattenuto in decisione.
DIRITTO
1.Con il ricorso in esame viene impugnato, in primo luogo, il diniego dell'istanza di sanatoria (provv.n.112 del 24.2.2005) motivato- visto il parere contrario espresso dalla C.E. nella seduta del 20.1.05 e la proposta motivata in data 14.2.2005 del Responsabile del Procedimento a conclusione dell’istruttoria- sul presupposto che “l’intervento è consistito nella installazione, sul terrazzo a livello dell’immobile, di due tettoie con strutture metalliche e copertura con pannelli isolanti delimitate da muretti di altezza di m 0,80. Tali strutture non essendo completamente a vento non presentano le caratteristiche della tettoia come definita dall’art.2 del Regolamento Edilizio, e sono da valutarsi come volume non consentito a norma degli artt.31 e 33 della variante generale, che prevedono interventi di conservazione dei volumi legittimi esistenti e non la realizzazione di nuovi volumi come nel caso in esame”.
2. Le doglianze mosse dal ricorrente con il primo e secondo motivo di ricorso avverso il provvedimento di diniego di accertamento in conformità attengono innanzitutto all’infondatezza del diniego in punto di fatto laddove esso muove dal presupposto che l’intervento realizzato abbia determinato un aumento di volumetria, ed in secondo luogo alla carenza e comunque genericità della motivazione laddove essa si è “limitata” a richiamare la violazione degli artt.31 e 33 della variante generale del PRG, che in zona B- agglomerati urbani di recente formazione- sottozona B1 consentono solo interventi conservativi dei volumi legittimi esistenti e non la realizzazione di nuovi volumi.
Parte ricorrente, in primo luogo, deduce che la realizzazione della tettoia di cui trattasi non ha comportato una “nuova” volumetria ed anzi non costituisce affatto una “volumetria”.
Orbene, va premesso che la realizzazione di una tettoia può costituire una vera e propria costruzione in relazione alle dimensioni ed ai materiali utilizzati e come tale, in siffatte ipotesi, deve essere soggetta al permesso di costruire (T.A.R. Toscana, sez. III, 17 luglio 2003, n. 2850; T.A.R Veneto, Sez. II, 10 febbraio 2003, n. 1216).
Per giurisprudenza costante di questa Sezione (T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, n. 897 del 18 febbraio 2003, n. 12962 del 20 ottobre 2003, n. 4107 del 16 luglio 2002), gli interventi consistenti nella installazione di tettoie o di altre strutture che siano comunque apposte a parti di preesistenti edifici come strutture accessorie di protezione o di riparo di spazi liberi, cioè non compresi entro coperture volumetriche previste in un progetto assentito, possono ritenersi sottratti al regime della concessione edilizia (oggi permesso di costruire) soltanto ove la loro conformazione e le loro ridotte dimensioni rendono evidente e riconoscibile la loro finalità di arredo o di riparo e protezione (anche da agenti atmosferici) dell’immobile cui accedono. Tali strutture non possono viceversa ritenersi installabili senza concessione edilizia (oggi permesso di costruire) allorquando le loro dimensioni sono di entità tale da arrecare una visibile alterazione all'edificio o alle parti dello stesso su cui vengono inserite; quando quindi per la loro consistenza dimensionale non possono più ritenersi assorbite, ovvero ricomprese in ragione della accessorietà, nell'edificio principale o della parte dello stesso cui accedono (in termini Consiglio di Stato, Sez. V^, 13 marzo 2001 n. 1442, sez. II^, 5 febbraio 1997, n. 336, TAR Lazio, Sez. II^ n. 1055 del 15 febbraio 2002, TAR Parma n. 114 del 6 marzo 2003).
Pertanto, correttamente nel caso in esame – trattandosi di una tettoia di circa di 71,00 mq con altezza media di mt.2,40, costituite da strutture portanti in ferro e copertura in lamiera isotermica e delimitate ai lati da due muretti di cm.0,80 - parte ricorrente ne ha chiesto la sanatoria ai sensi dell’art.36 DPR 380/01, trattandosi di “nuova costruzione” abusivamente realizzata, dall’altro è innegabile che altrettanto correttamente l’amministrazione ha negato l’accertamento in conformità, trattandosi di intervento realizzato in zona B-sottozona B1, non consentito in quanto “tale struttura non essendo completamente a vento non presenta le caratteristiche della tettoia come definita dall’art.2 del Regolamento Edilizio, ed è da valutarsi come volume non consentito a norma degli artt.31 e 33 della variante generale, che prevedono interventi di conservazione dei volumi legittimi esistenti e non la realizzazione di nuovi volumi come nel caso in esame”.
Le tettoie di cui si verte infatti – in relazione alle dimensioni ed alla modalità di realizzazione- devono senz’altro considerarsi una “costruzione” che, oltre a richiedere per la sua realizzazione l’esistenza di un titolo abilitativo, determina indubbiamente un aumento volumetrico.
Se è vero, infatti, che può parlarsi di “nuova costruzione” soggetta a permesso di costruire anche in ipotesi in cui non vengano realizzati nuovi volumi, perché altrimenti sarebbe sufficiente la mera preesistenza di un edificio per qualificare ad esempio come “ristrutturazione”, e non come “nuova costruzione”, qualunque nuova costruzione effettuata in sostituzione di quella precedente (T.A.R. Veneto, sez. II, 17 dicembre 2002, n. 6620) – mentre tale ipotesi per giurisprudenza costante è ad esempio ravvisabile quando dell'edificio preesistente, pur rimanendo immutata la volumetria, sia mutata la distribuzione delle superfici occupate in relazione all'originaria sagoma d'ingombro (Cassazione civile, sez. II, 15 luglio 2003, n. 11027)- nel caso specifico deve osservarsi che le tettoie in esame, delimitate entrambe su due lati da mura perimetrali ed una delle quali munita di pareti di chiusura di parte dello spazio coperto dalla tettoia- costituiscono, senza dubbio, un volume edilizio in quanto in materia urbanistico edilizia il presupposto per l’esistenza di un volume edilizio è costituito dalla costruzione di (almeno) un piano di base e due superfici verticali contigue (Tar Piemonte n.2824 del 12.7.2005; T.A.R. Liguria, I, 12 dicembre 1989, n. 943; T.A.R. Sicilia – Catania, 30 settembre 1994, n. 2171).
Pertanto, risulta corretta la motivazione del diniego di sanatoria, sulla base del parere sfavorevole del responsabile del procedimento, in relazione al contrasto di detta tettoia con gli artt.31 e 33 della variante generale al PRG. Contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, invero, risultano adeguatamente esplicitate e in punto di fatto e in punto di diritto le ragioni della scelta effettuata dall’amministrazione, senza che possa invocarsi la violazione degli artt.97 e 113 Cost.
3. Con il terzo e quarto motivo di ricorso parte ricorrente ha dedotto, conseguentemente, l’illegittimità derivata dell’ordine di demolizione alla stregua dei vizi inficianti il provvedimento presupposto - che, come osservato al punto che precede, appaiono insussistenti - nonchè l’illegittimità per vizi propri dell’atto, consistenti e nella violazione art.3 della legge 241/90 e difetto di motivazione e nella violazione degli artt.27 e 31 del DPR e difetto di istruttoria.
Il Comune, infatti, contestualmente all’adozione del diniego dell’istanza del 24.2.05, secondo quanto sostenuto da parte ricorrente si sarebbe limitato a “rinnovare” l’ordine di demolizione già emanato precedentemente alla istanza di accertamento in conformità del 28.12.2004, senza rinnovare l’istruttoria e senza adeguatamente motivare in merito. Sussisterebbero pertanto i vizi di difetto di istruttoria e difetto di motivazione.
La censura è infondata.
Infatti se è vero che, per giurisprudenza costante di questa sezione, nel sistema delineato dalla l. 28 febbraio 1985 n. 47 (ora DPR 380/01), qualora l'interessato abbia attivato il procedimento per ottenere la concessione di costruzione edilizia- ora permesso di costruire- in sanatoria di abusi, il ricorso proposto contro un provvedimento repressivo emesso in precedenza (nella specie, ordine di demolizione ) diviene improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, essendo tale ordinanza divenuta priva di efficacia, atteso che a seguito dell'istanza di sanatoria essa deve essere sostituita o dalla concessione in sanatoria (espressa o implicita) o da un nuovo provvedimento sanzionatorio, in base alla disciplina posta dal capo I della l. n. 47 del 1985, come prescrive l'art. 40 della stessa legge (per tutte, da ultimo cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 9 maggio 2005, n. 5672), nel caso in esame correttamente l’amministrazione a seguito del provvedimento di diniego di permesso di costruire in sanatoria - in relazione all’istanza di accertamento in conformità presentata dal ricorrente - ha rinnovato l’ordine di demolizione delle tettoie, trattandosi di atto vincolato sulla base degli esiti dell’espletata istruttoria- come sopra ampiamente evidenziato- che conduceva al diniego della sanatoria.
4. Il ricorrente deduce, poi, l’ulteriore profilo di illegittimità della disposizione dirigenziale di demolizione per difetto di motivazione, violazione dell’artt.7 della legge 7/8/1990 n.241. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Illogicità. Le censure sono infondate.
L'ordinanza di demolizione è infatti atto dovuto e vincolato; pertanto, l'obbligo della motivazione - inteso nella sua essenzialità, senza inutili e fuorvianti formalismi - è sufficientemente assolto con l'indicazione, anche "per relationem" (rinvio al contenuto dei pareri infra procedimentali), dei presupposti di fatto ("id est", verbali di contravvenzione, individuazione dettagliata delle opere abusive) attraverso i quali sia comunque possibile ricostruire l'"iter" logico seguito dall'amministrazione ed al giudice, per tale via, di esercitare il proprio sindacato di legittimità (T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 23 dicembre 2002, n. 5843).
5. Parimenti infondata è la censura sotto il profilo dell’omesso avviso di comunicazione di avvio del procedimento e conseguente violazione dell’art.7 legge 241/90, atteso che, come da costante orientamento di questa sezione (ex multis, 21 settembre 2002, n.5431; 17 giugno 2002, n.3611), il provvedimento di rigetto dell'istanza di concessione edilizia in sanatoria non deve essere preceduto dall'avviso di inizio del procedimento, essendo questo ad istanza di parte. Tale circostanza non è di poco momento, in quanto la previsione dell'onere partecipativo di cui all'art.7 L. 7 agosto 1990 n. 241, presuppone che l'interessato ignori l'esistenza del procedimento stesso, cosa ovviamente da escludere se il procedimento è stato iniziato a seguito di un'istanza presentata dal destinatario dell' atto (Cons. Stato, IV Sez., 5 luglio 2000 n. 3709). Peraltro, questa Sezione (T.A.R. Campania, Napoli, n. 651/2006 cit.) ha già avuto occasione di puntualizzare le ragioni inducono a mantenere fermo il prevalente orientamento giurisprudenziale formatosi prima dell’entrata in vigore della legge n. 15/2005, secondo il quale nei procedimenti ad istanza di parte non è dovuta la comunicazione prescritta dall’articolo 7 della legge n. 241/1990 nei confronti del soggetto che ha attivato il procedimento perché costui, essendo pienamente a conoscenza dell’esistenza del procedimento medesimo, può intervenirvi in qualunque momento.
Occorre infatti rammentare che la tesi favorevole applicazione dell’art. 7 nei procedimenti ad istanza di parte trova oggi un significativo riscontro nel testo dell’art. 8 della legge n. 241/1990 (come modificato dalla legge n. 15/2005), perché tale disposizione prevede espressamente (al primo comma, lettera c ter) che nei procedimenti ad istanza di parte la comunicazione contenga la data di presentazione della relativa istanza. Tuttavia tale disposizione, ad avviso del Collegio, non può essere interpretata nel senso di ritenere che tra i destinatari della comunicazione di cui all’art. 7 della legge n. 241/1990 debba essere incluso anche colui che ha attivato il procedimento, perchè una siffatta interpretazione si tradurrebbe in un significativo aggravamento del procedimento, in palese contrasto con l’art. 1, comma 2, della stessa legge n. 241/1990, secondo il quale “la pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria”. Infatti nell’applicazione delle norme sul procedimento occorre evitare che siano posti a carico dell’Amministrazione adempimenti che non risultino essenziali per il corretto svolgimento del procedimento e per la piena salvaguardia degli interessi pubblici e privati coinvolti, perché la regola sancita dall’art. 1, comma 2, della legge n. 241/1990 costituisce diretta espressione dei principi costituzionali di buon andamento e di imparzialità dell’attività amministrativa. A ciò si deve poi aggiungere che il principio del non aggravamento del procedimento deve essere coordinato con l’esplicita previsione normativa del dovere dell’Amministrazione di concludere i procedimenti (compresi quelli ad iniziativa di parte) con un provvedimento espresso ed entro un tempo determinato. Ne consegue che, qualora si accedesse ad un’interpretazione che impone l’obbligo di cui all’art. 7 della legge n. 241/1990 anche nei confronti di chi ha attivato il procedimento, si introdurrebbe una scissione tra il momento di attivazione e il momento di avvio del procedimento, sicuramente pregiudizievole per la certezza e per il rispetto dei termine fissato per la conclusione del procedimento, che risulterebbe inevitabilmente condizionato dal termine in cui l’Amministrazione ha effettuato la comunicazione di avvio del procedimento.
Per tali ragioni, l’art. 8 della legge n. 241/1990 deve essere interpretato unitamente all’art. 7 della stessa legge (che tra i destinatari della comunicazione di avvio del procedimento indica non solo i soggetti nei cui confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, ma anche quelli che per legge debbono intervenirvi e quelli, diversi dai destinatari del provvedimento finale, individuati o facilmente individuabili, che da esso possano subire pregiudizio) e si deve quindi ritenere che nei procedimenti ad istanza di parte la predetta comunicazione debba essere effettuata solo nei confronti dei soggetti che per legge debbono intervenire al procedimento e dei soggetti diversi dai destinatari del provvedimento finale che da esso possano subire un pregiudizio.
6. Stesso è a dirsi con riferimento all’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento con riferimento all’ordine di demolizione. Non è infatti necessaria la comunicazione di avvio del procedimento nel caso di ordine di demolizione di opere abusive, in quanto trattasi di provvedimento alla cui adozione l'Amministrazione comunale è vincolata per legge, a seguito dell'accertata abusività delle opere, cioè in virtù di un presupposto di fatto di cui il ricorrente doveva essere ragionevolmente a conoscenza, rientrando nella propria sfera di controllo (T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 10 luglio 2004, n. 4974; T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. II, 18 febbraio 2003, n. 116; T.A.R. Piemonte, sez. I, 15 aprile 2002, n. 838).
Tanto premesso, il ricorso deve essere respinto.
Sussistono giustificati motivi per compensare tra le parti le spese di lite.
P.Q.M
Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sezione IV di Napoli, definitivamente pronunciandosi sul ricorso n. 4221/05 proposto da RUSPANTINI Italo lo rigetta.
Compensa spese.
Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 19 luglio 2006.

Il Presidente L’estensore

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