Il Consorzio Cavet impugnò tempestivamente gli avvisi di accertamento e irrogazione sanzioni emessi dalla Regione Toscana, aventi ad oggetto il tributo speciale per il deposito in discarica dei rifiuti solidi, con riferimento allo smaltimento di terra e rocce da scavo prodotte in conseguenza dell’attività di costruzione del tratto Bologna-Firenze della linea ferroviaria di alta velocità, Milano-Napoli.
Tali avvisi di accertamento erano i seguenti:
- avviso di accertamento e irrogazione n. 148 del 29 ottobre 2001, con il quale sulla base del verbale redatto in data 12.09.2000 dal Corpo di Polizia Provinciale di Firenze, è stato accertato a carico del Consorzio Cavet, gestore della discarica di inerti denominata DT25 Il Casone, autorizzata dalla Provincia di Firenze con atto n. 429 del 4.12.1996, l’omissione del versamento del tributo speciale per il deposito in discarica, per un ammontare di Lit. 2.505.040.500 oltre interessi, determinato su mc 417.506,75 di materiale conferito dall’ottobre 1998 al settembre 2000;
- avviso di accertamento e irrogazione n. 149 del 29 ottobre 2001, con il quale, con riferimento alle violazioni contestate nel sopra citato verbale del Corpo di Polizia Provinciale di Firenze, sono state irrogate le sanzioni amministrative previste dall’art. 16 della L.R. 60/1996, modificata dall’art. 17 della L.R. n. 37/1999 e più precisamente: Lit. 4.824.000.000 per l’omissione delle registrazioni delle operazioni di conferimento; Lit. 751.512.150 per l’omissione del versamento del tributo, e infine Lit. 400.000 per omessa presentazione delle dichiarazioni annuali per gli anni 1998 e 1999;
- avviso di accertamento e irrogazione n. 150 del 29 ottobre 2001, con il quale, ancora sulla base del citato verbale, è stato accertato a carico del Consorzio Cavet, gestore della discarica di inerti denominata DT6 bis Marzano, autorizzata dalla Provincia di Firenze con atto n. 429 del 4.12.1996, l’omissione del versamento del tributo speciale per il deposito in discarica, per un ammontare di Lit. 918.000.000 oltre interessi, determinato su mc 153.000 di materiale conferito dall’ottobre 1998 al settembre 2000;
- avviso di accertamento e irrogazione n. 151 del 29 ottobre 2001, con il quale ancora sulla base del citato verbale del Corpo di Polizia Provinciale di Firenze, sono state irrogate sanzioni amministrative per Lit. 1.521.444.000 per l’omissione delle registrazioni delle operazioni di conferimento; Lit. 275.400.000 per l’omissione del versamento del tributo e infine Lit. 400.000 per l’omessa presentazione delle dichiarazioni annuali per gli anni 1998 e 1999.
Il contribuente in diritto lamenta l’illegittimità dell’atto impugnato per insufficiente indicazione delle modalità relative alla presentazione del ricorso e ciò nel mancato rispetto dell’art. 12 comma 2 della L.R. della Toscana del 29 luglio 1996, n. 60. Infatti, negli atti impugnati, prima si ricorda che è consentito ricorso da trasmettere alla Regione Toscana entro sessanta giorni dalla notifica e poi si afferma che avverso l’avviso di accertamento e irrogazione delle sanzioni, nonché dell’iscrizione a ruolo è ammessa l’impugnativa dinanzi alle Commissioni Tributarie. In altre parole secondo il contribuente, le modalità relative alla proposizione del ricorso non sono indicate se non parzialmente e in maniera erronea, tanto da poter indurre in errore il contribuente.
In particolare genera confusione l’espressione “trasmesso” dato che il ricorso alle Commissioni Tributarie deve essere proposto mediante notifica nelle forme indicate dall’art. 16 commi 2 e 3, D. Lgs 546.
Inoltre il rinvio effettuato all’art. 3, comma 34, L. 549 è errato dal momento che di tale legge, è l’art. 3, comma 37 che attribuisce la competenza in materia di tributo speciale per il deposito in discarica alle Commissioni Tributarie.
Non solo il contribuente lamenta pure che la pretesa tributaria è “contra legem” in quanto materialmente infondata.
A questo riguardo lo stesso contribuente ricorda la normativa che definisce i rifiuti solidi e di conseguenza il relativo tributo speciale per il deposito in discarica. Secondo tale normativa, per “rifiuto si intende qualsiasi sostanza od oggetto derivante da attività umana o da cicli naturali, abbandonato o destinato all’abbandono”. Addirittura la stessa Amministrazione Finanziaria ha chiarito che “non può verificarsi il presupposto del tributo per rifiuti effettivamente destinati al riutilizzo, compresi i rifiuti per ristrutturare o sistemare la discarica…” (C.M. 24 luglio 1996 n. 190/E).
Il contribuente rimanda anche all’interpretazione del Ministero dell’Ambiente il quale stabilisce che il tributo è dovuto alle Regioni, e da queste è determinato. D’altra parte, la L.R. della Toscana 29 luglio 1996 n. 60 ha individuato nei rifiuti solidi di cui all’art. 2 del D.P.R. 915, quelli conferiti in discarica ai fini dello stoccaggio definitivo e quelli smaltiti in impianti di incenerimento senza recupero di energia.
Ancora l’art. 6 del D. Lgs 22 del 5 maggio 1997, dispone che per rifiuto è da intendersi qualsiasi sostanza rientrante nelle categorie riportate nell’allegato a) del decreto e di cui si sia deciso di disfarsi.
In seguito il D. Lgs 22 del 5 febbraio 1997 ha subito modifiche e tra l’altro è stabilito che sono escluse dall’applicazione di tale decreto “…le terre e le rocce da scavo destinate all’effettivo utilizzo per reinterri, riempimenti, rilevati e macinati, con esclusione di materiali provenienti da siti inquinati e da bonifiche con concentrazione di inquinanti superiore ai limiti di accettabilità stabiliti dalle norme vigenti”.
Infine la cosiddetta “legge obiettivo” ha stabilito che “…le terre e le rocce da scavo, anche di gallerie, non costituiscono rifiuti e sono, perciò, escluse dall’ambito di applicazione del medesimo decreto legislativo…”.
Pertanto, secondo il contribuente gli avvisi di accertamento impugnati trovano il loro presupposto in verbali non rappresentativi della situazione di fatto e di diritto. Il materiale costituente il presunto rifiuto, proviene da scavi per la tratta ferroviaria Bologna-Firenze, non è stato abbandonato dal Consorzio Cavet, e viene riutilizzato per il rimodellamento territoriale nel rispetto della conferenza dei servizi del 28 luglio 1995.
D’altra parte è fatto inevitabile e oggettivo che la costruzione di una tratta ferroviaria implichi lo spostamento di materiali da scavo, tanto che, in tale conferenza è stata appositamente prevista la creazione di depositi di smarino destinati a interventi di tutela e di recupero ambientale. E tali depositi rientrano tra le opere di rimodellamento territoriale.
Ne consegue che una corretta qualificazione giuridica delle aree di deposito dello “smarino” impedisce di considerarle come discariche in senso proprio.
I Primi Giudici accolsero i ricorsi dichiarando compensate le spese.
La Regione Toscana, nel proprio appello a questa Commissione ricorda preliminarmente lo svolgersi dei fatti e quindi impugnando la decisione dei Primi Giudici, in quanto ritenuta errata dal momento che prescinde dal contesto normativo di cui ne è dichiarata l’interpretazione e stravolge il concetto di riutilizzabilità del materiale, nonché quello di atto autorizzatorio necessario per la riutilizzazione.
D’altra parte per l’esame della controversia i Primi Giudici non si sono posti il problema dell’effettiva destinazione del materiale reperito presso le discariche, limitandosi ad affermare che i rifiuti non sono pericolosi dal momento che i provvedimenti impugnati non dimostrano né la non riutilizzabilità né l’inidoneità dell’autorizzazione al loro riuso.
Per la parte appellante è errato dover dimostrare la non riutilizzabilità del materiale, dal momento che è rilevante soltanto la sua classificazione come rifiuto, così come affermato dalla Corte di Giustizia della Comunità Europea (sentenza 28 marzo 1990).
In realtà è a carico del Consorzio la dimostrazione dell’intenzione di riutilizzare il materiale, intenzione da manifestarsi espressamente al momento in cui ne viene deciso lo smaltimento o il recupero (Cassazione Penale, Sezione 3 del 24.08.2000 n. 2419). E non è mai stato dimostrato che i siti di deposito di “smarino” rientrano tra le opere di rimodellamento territoriale.
Inoltre nei riguardi delle due discariche, e soprattutto nei confronti di quella denominata Il Casone, dopo i lavori effettuati è apparsa evidente la necessità di un intervento di “rimodellamento” in modo da eliminare i danni prodotti dalla discarica.
Non solo sussistono anche dubbi che il Cavet sia intenzionato a rimuovere i materiali depositati.
In ogni caso non è stato presentato alcun progetto di opera o intervento di pubblica utilità e l’unico progetto approvato è quello presentato dallo stesso Cavet unitamente alla richiesta di autorizzazione e al rinnovo della stessa.
Inoltre la sentenza dei Primi Giudici afferma che il materiale non costituisce rifiuto speciale pericoloso, basandosi esclusivamente su dei documenti prodotti dalla parte senza definirne la rilevanza ai fini della causa. E d’altra parte è chiaro che la natura dei rifiuti e il rispetto dei limiti di legge devono essere provati al momento della richiesta dell’autorizzazione di riutilizzazione e non successivamente al solo fine di sottrarsi all’applicazione delle norme di legge. Comunque nessuna prova in tal senso è stata data dai gestori della discarica ed è errata la valutazione dei Primi Giudici in ordine alla attendibilità dei documenti depositati da Cavet.
La sentenza inoltre afferma che la Regione Toscana avrebbe dovuto dimostrare che il Consorzio stava in concreto realizzando una discarica nell’area in questione. Il ragionamento è affetto da illogicità e non può essere condiviso dal momento che in effetti siamo in presenza di una discarica dove il materiale è depositato in modo definitivo. E non ha rilievo se il materiale sia o meno inquinato.
Non è da condividersi neppure la non applicabilità, così come sostenuto dai ricorrenti, del D.Lgs n. 36 del 13.01.2003 in quanto i materiali della controversia sarebbero esclusi dall’ambito di applicazione del decreto per sua espressa enunciazione. A questo riguardo c’è da dire che tale decreto è successivo ai fatti in causa e che in ogni caso, anche ritenendo fondata la sua applicabilità si arriva a conclusioni diverse. Infatti, anche se i materiali per loro natura non appaiono inquinanti, sono tuttavia annoverati tra i rifiuti e d’altra parte l’esclusione di cui all’art. 3 degli inerti e dei depositi di terra non inquinata ai sensi del D.M. 25 ottobre 1999 n. 471, non equivale alla esclusione di tali materiali dalla categoria dei rifiuti.
Ancora secondo la parte appellante dal contenuto degli atti autorizzatori è deducibile senza ombra di dubbio che l’autorizzazione fosse finalizzata a uno stoccaggio definitivo e non a uno stoccaggio provvisorio, quindi a una discarica.
Non è inoltre corretto che i Primi Giudici escludano ogni efficacia all’atto autorizzatorio ai fini della classificazione del materiale. Infatti, in base alla normativa in esame, così come interpretata dalla L. 443 vi sono due sole possibilità: o l’autorizzazione è fatta ai sensi del D. Lgs 22/97 e allora il materiale è un rifiuto, oppure se vi è altra autorizzazione il materiale non è rifiuto, ma questa seconda autorizzazione deve essere rilasciata da autorità competente e diversa secondo il tipo di riutilizzo.
La sentenza appellata poi merita di essere riformata per carenza di motivazione su un punto fondamentale della decisione, laddove si metteva in dubbio la natura di norma di interpretazione autentica del comma 17 dell’art. 7 e del comma 1 lettera f-bis dell’art. 8 del D. Lgs n. 22 del 1997, dove appunto si afferma che “…le terre e rocce da scavo, anche di gallerie, non costituiscono rifiuti e sono, perciò, escluse dall’ambito di applicazione del medesimo decreto legislativo, anche quando contaminate, durante il ciclo produttivo, da sostanze inquinanti derivanti dalle attività di escavazione, perforazione e costruzione, sempre che la composizione media dell’intera massa non presenti una concentrazione di inquinanti superiore ai limiti massimi previsti dalle norme vigenti”. Si affermava pertanto che venivano modificati i criteri per il campionamento dei materiali.
Secondo la Regione gli avvisi di accertamento dovevano essere differenziati sia in virtù della natura della norma sia in ragione della data di entrata in vigore della norma interpretata. Così l’avviso n. 146 doveva essere esaminato alla luce delle norme in vigore alla data dell’accertamento dei fatti (12.09.2000) e quindi degli artt. 7 e 8 del Decreto Ronchi all’epoca vigente. A tale data secondo l’art. 7 i rifiuti venivano distinti in urbani e speciali, secondo l’origine e pericolosi e non pericolosi secondo le caratteristiche. L’art. 8 non annoverava tra le esclusioni le terre e le rocce da scavo.
Le norme di interpretazione autentica retroagiscono fino al momento dell’entrata in vigore delle disposizioni interpretate ma, l’interpretazione della lettera f-bis L. n. 93 del 23 marzo 2001 non può retroagire ad epoca antecedente al 19 aprile 2001 data di entrata in vigore della legge stessa; quindi, il 12 settembre 2000, la lettera f-bis non esisteva e non poteva essere interpretata.
La sentenza merita poi di essere riformata anche nella parte in cui respinge la domanda della Regione Toscana di rinvio pregiudiziale ex art. 234, comma 2 del TrCE alla Corte di Giustizia della Comunità Europea, in modo da verificare la compatibilità delle norme introdotte dalla L. 443 del 2001 con le Direttive CEE n. 75/442 e n. 91/156 in materia di rifiuti.
Infatti i Primi Giudici hanno negato che il parere motivato dalla Comissione Europea adottato dallo Stato Italiano, possa produrre effetto nel giudizio, dal momento che si tratterebbe “di atto interno di una procedura ancora da definirsi”.
Tale conclusione non può essere condivisa dal momento che, anche se in fase precontenziosa siamo pur sempre in presenza di un provvedimento che sancisce l’illegittimità di una disposizione nazionale contestata.
Non solo la Commissione Tributaria Provinciale sostiene che la Direttiva 75/442 può vincolare lo Stato Italiano ma non direttamente i suoi cittadini. La sentenza pertanto nega che il singolo cittadino possa chiedere un controllo di legittimità della norma nazionale alla Corte di Giustizia. A questo riguardo viene citata numerosa giurisprudenza comunitaria, secondo la quale tale affermazione non avrebbe fondamento.
Da rilevare infine, nei riguardi dell’identità di fattispecie che il materiale oggetto di accertamento presenta caratteristiche diverse da quelle del materiale di cui alla sentenza 95 del 2003, sia per la quantità estratta, sia da un punto di vista qualitativo, dal momento che trattasi di materiali provenienti da scavi di gallerie diverse e quindi, presumibilmente, diversi nella composizione e nella concentrazione di materiali inquinanti.
In conclusione la Regione Toscana riportandosi alla lettura sistematica della citata normativa comunitaria e nazionale conclude che la L. 443/2001 non ha effetto ablativo della nozione di rifiuto.
La legge di interpretazione autentica si limita a chiarire a quali condizioni qualitative (limite di sostanze inquinanti) e giuridiche (riutilizzazione), le terre e le rocce da scavo possono essere escluse dalla disciplina in materia di rifiuti e pertanto chiede:
- in via principale l’accoglimento del proprio appello e il conseguente annullamento e riformazione della sentenza dei Primi Giudici;
- in via subordinata il rinvio pregiudiziale della questione alla Corte di Giustizia perché si pronunci ai sensi dell’art. 234 del Trattato sulla compatibilità delle norme con le Direttive 75/442 e 91/156; alternativamente, affinché sollevi questione di legittimità costituzionale dell’art. 1 commi 17, 18 e 19 della L. 443/2001, per violazione degli artt. 11 e 117 comma 1 della Costituzione;
- in via ulteriormente subordinata si chiede che venga dichiarata la legittimità degli avvisi n. 148 (Casone) e n. 150 (Marzano), venga accolto parzialmente l’appello e riformata la sentenza nella parte in cui accoglie i ricorsi con riferimento alla pretesa tributaria;
- in via istruttoria si chiede che la Commissione disponga consulenza tecnica d’ufficio al fine di accertare i fatti esposti nell’appello presentato al punto D.4 (pagg. 35 e 36).
Nelle proprie controdeduzioni e per quanto occorrer possa nel proprio appello incidentale il Consorzio Cavet chiede che l’appello della Regione Toscana venga dichiarato inammissibile o respinto e che comunque venga confermato l’annullamento degli avvisi di accertamento e di irrogazione.
L’appello deve essere considerato inammissibile per intervenuto giudicato esterno a favore del Consorzio Cavet, dal momento che la materia è stata oggetto della sentenza n. 95/2002, già passata in giudicato per le questione interpretative ivi affrontate e risolte e peraltro identiche a quelle del presente giudizio.
Non solo la decisione della causa non può prescindere dalla valutazione di elementi di fatto, l’accertamento dei quali avrebbe dovuto avvenire in modo specifico e diverso per le due discariche.
Esiste inoltre l’infondatezza oggettiva dei motivi di appello e della pretesa fiscale, essendo la legittimità della sentenza impugnata adeguatamente motivata nel merito (anche a questo proposito viene citata numerosa giurisprudenza nazionale e comunitaria).
Infine viene ribadito che il Consorzio Cavet ha provveduto a richiedere agli enti locali le autorizzazioni amministrative necessarie per l’utilizzo dei depositi e delle attività di ripristino ambientale, autorizzazioni regolarmente ottenute.
Pertanto il contribuente chiede:
- l’inammissibilità dell’appello della Regione per intervenuto giudicato esterno a favore della resistente;
- il rigetto nel merito previa applicazione della regola giuridica individuata nella sentenza definitiva confermando la sentenza dei Primi Giudici, ovvero accogliere l’appello incidentale;
- in via subordinata l’annullamento dell’atto di irrogazione delle sanzioni per carenza di motivazione e illegittimità dell’irrogazione della sanzione per errore di diritto e/o errore di fatto.

All’esito della discussione si rendono necessarie una puntualizzazione della normativa nazionale, nella sua successione temporale, e di quella comunitaria.
Sotto il primo profilo va ricordato che il d.p.r 10 settembre 1982 n. 915 aveva classificato “i materiali provenienti da demolizioni, costruzioni e scavi” come rifiuti speciali, ai sensi dell’art. 2, comma 3 punto 3.
Con l’entrata in vigore del decreto legislativo 5 febbraio 1997 n. 22 “ i rifiuti derivanti dalle attività di demolizione, costruzione, nonché i rifiuti pericolosi che derivano dalle attività di scavo” sono stati classificati come rifiuti speciali.
Lo stesso decreto Ronchi prevedeva poi all’art. 8 (relativo alle esclusioni) che “i materiali non pericolosi che derivano dall’attività di scavo” fossero esclusi dalla normativa sui rifiuti (ex comma 2 lett. c).
Questa esclusione fu oggetto di critica da parte della Commissione Europea, così che con il cd Ronchi bis (d. lgs 389 del 1997) i commi 2, 3 e 4 dell’art. 8 del d. lgs 22/1997 venivano abrogati (ex art. 1, comma 9).
Il quadro di coerenza della disciplina nazionale con quella comunitaria prevedeva così che i materiali provenienti dall’attività di scavo rientrassero fra i rifiuti, con la ulteriore specificazione che quelli pericolosi avessero la qualificazione di rifiuti speciali.
Con una Circolare ministeriale veniva operata una prima deroga alla disciplina, prevedendosi che le terre e rocce da scavo fossero qualificate come rifiuti allorché superassero limiti di concentrazione di inquinamento stabiliti dal D.M. 25 ottobre 1999 n. 471, ed in presenza di specifiche condizioni di riutilizzo (e sul punto basti richiamare il principio di legalità, ed in particolare di riserva di legge, per una valutazione sulla legittimità di tale modifica normativa).
A fronte di una giurisprudenza di legittimità che aveva visto la terza sezione della corte di cassazione adottare una interpretazione ritenuta restrittiva in tema di terre e rocce da scavo, il legislatore interveniva, con una tecnica che in materia di rifiuti si è ripetuta innumerevoli volte, con la legge 23 marzo 2001 n. 93, che introduceva due ulteriori ipotesi di esclusione dal regime dei rifiuti (ex art. 10), e tra queste la lettera f bis), che escludeva, in quanto disciplinate da specifiche disposizioni di legge, “le terre e le rocce da scavo destinate all’effettivo utilizzo per reinterri, riempimenti, rilevati e macinati, con esclusione di materiali provenienti da siti inquinati e da bonifiche con concentrazione di inquinanti superiore ai limiti di accettabilità stabiliti dalle norme vigenti”.
La materia subiva dopo poco un ulteriore intervento con la legge 21 dicembre 2001 n. 443 (cd legge obiettivo o legge Lunardi), che forniva l’interpretazione autentica dell’art. 7, comma 3 lett. b, del decreto Ronchi (vigente sin dalla sua entrata in vigore) e dell’art. 8, comma 1 lett. f bis, (introdotto dalla citata legge 93 del 2001).
In realtà fornendo l’interpretazione delle ipotesi in cui le terre e rocce da scavo non costituiscono rifiuti, la legge Lunari non poteva fornire altra interpretazione se non quella dell’art. 8, relativo alle esclusioni, in quanto l’art. 7 attiene alla classificazione dei rifiuti (urbani o speciali, pericolosi o non pericolosi), con la conseguenza che la legge 443 del 2001 fornisce l’interpretazione autentica della esclusione al regime dei rifiuti introdotta con la legge n. 93 del 2001 (indipendentemente dalle ulteriori considerazioni sulla natura o meno di interpretazione o di innovazione di tale intervento).
Il quadro veniva nuovamente sottoposto ad ulteriore interpretazione con la legge comunitaria 2003 (legge 31 ottobre 2003 n. 306), che modificava nuovamente la lettura delle due citate disposizioni (e qui valgano analogicamente le medesime osservazioni).
Sostanzialmente il quadro normativo non è mutato con la entrata in vigore (il 29 aprile 2006) delle Norme in materia ambientale introdotte dal decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152; infatti l’art 186 prevede che:
“le terre e rocce da scavo, anche di gallerie, ed i residui della lavorazione della pietra destinate all’effettivo utilizzo per reinterri, riempimenti, rilevati e macinati non costituiscono rifiuti….solo nel caso in cui, anche quando contaminati, durante il ciclo produttivo, da sostanze inquinanti derivanti dalla attività di escavazione, perforazione e costruzione siano utilizzati, senza trasformazioni preliminari, secondo le modalità previste nel progetto sottoposto a valutazione di impatto ambientale…”.
Orbene il rapporto tra diritto comunitario e diritto interno si mostra particolarmente complesso, ed ha spesso dato origine a controversie tra la Corte di Giustizia e le Corti Costituzionali, ed in particolare quella tedesca e quella del nostro paese, anche tenendo conto del fatto che il diritto comunitario risulta formato da un complesso di elementi nel quale le norme dei trattati istitutivi rappresentano soltanto la prima fonte, ed alle quali si aggiungono le norme di diritto derivato, in primis i regolamenti e le direttive adottate dagli organi comunitari, così come le sentenze della Corte di Giustizia, intervenuta nelle procedure di infrazione o in via pregiudiziale in tema di interpretazione del diritto comunitario.
Nel corso della evoluzione giurisprudenziale conseguentemente intercorsa è possibile individuare alcuni punti fermi, ed in primis il concetto che il Trattato CE ha di fatto realizzato un ordinamento giuridico di nuovo genere nel campo del diritto internazionale, a favore del quale gli Stati hanno rinunciato, anche se in settori limitati, ai loro poteri sovrani (causa 26/62, Van Gend en Loos, raccolta CGCE, 1963, 1, decisione del 1973).
Una affermazione che trova un aggancio costituzionale nell’art. 11 per il quale ““L’Italia .…consente, in condizioni di parità con gli atri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le nazioni…”, nel richiamo ai vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario contenuto nell’art. 117, e nelle pronunce per le quali l’ordinamento comunitario e l’ordinamento statale sono distinti ma al tempo stesso coordinati così che le norme comunitarie ricevono diretta applicazione nell’ordinamento interno, pur rimanendo estranee al sistema delle fonti, comportando non la caducazione, bensì solo la non applicazione, da parte del giudice nazionale, della norma interna incompatibile.
Infatti con la sentenza n. 170 la Corte Costituzionale aveva avuto modo di affermare come nelle materie riservate alla normazione delle Comunità Europee il giudice ordinario dovesse applicare direttamente la norma comunitaria, la quale prevale sulla legge nazionale incompatibile, anteriore o successiva; ciò in quanto l'ordinamento dello Stato e quello della Comunità europea sono due sistemi reciprocamente autonomi e, al tempo stesso, coordinati secondo le previsioni del Trattato di Roma, la cui osservanza forma oggetto, in forza dell'art. 11 Cost., di una specifica, piena e continua garanzia (Corte Costituzionale 19 aprile 1985 n. 113). In particolare nella decisione 113 del 1985 il giudice delle leggi, dopo avere ribadito che allorquando una fattispecie cada sotto il disposto della disciplina prodotta dagli organi della C.E.E. immediatamente applicabile nel territorio dello Stato, la regola comunitaria deve ricevere da parte del giudice statale necessaria ed immediata applicazione - pur in presenza di incompatibili statuizioni della legge ordinaria dello Stato, non importa se anteriore o successiva, precisava come tale percorso dovesse essere rispettato non soltanto ove si tratti di disciplina prodotta dagli organi della C.E.E. mediante regolamento, ma anche di statuizioni risultanti da sentenze interpretative della Corte di Giustizia. Giurisprudenza confermata anche successivamente in occasione di questione vertente sulla libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi dei lavoratori autonomi, allorché ci si riferiva agli artt. 52 e 59 del Trattato, come interpretati, in sede di giudizio promosso a norma dell’art. 169, dalla Corte di Giustizia (Corte Costituzionale 4 luglio 1989 n. 389).
Ma l’interpretazione e l’applicazione del Trattato, e delle disposizioni comunitarie in genere, non sono riservate al solo giudice comunitario, atteso che “ è compito dei giudici nazionali incaricati di applicare, nell’ambito delle loro competenze, le norme del diritto comunitario, garantire la piena efficacia di tali norme e tutelare i diritti attribuiti ai singoli” (CGCE 19/11/91, Francovich, C 6/90 e C9/90, Raccolta 1991, p.I, 5357); giudici definiti dalla stessa Corte quali giudici comuni del diritto comunitario.

L’ordinamento comunitario viene così visto come integrato negli ordinamenti giuridici degli Stati membri, con la conseguente impossibilità per gli Stati membri di far prevalere contro un ordinamento giuridico da essi accettato a condizione di reciprocità, un provvedimento unilaterale ulteriore, il quale pertanto non potrà essere opponibile all’ordine comune (causa 6/64, Costa c. Enel, raccolta CGCE, 1964, 1127).
Una immediata comprensione di questa gerarchia si ha con riferimento ai Regolamenti comunitari, occupandosi dei quali la Corte di Giustizia (in un caso nel quale era stata chiamata a giudicare sui rapporti fra un regolamento ed una legge nazionale italiana) elaborò il concetto di preminenza o supremazia dell’ordinamento comunitario sull’ordinamento interno affermando come in forza del principio della preminenza del comunitario le disposizioni del trattato e gli atti delle istituzioni, qualora siano direttamente applicabili, hanno l’effetto, nei loro rapporti col diritto interno degli Stati membri, non solo di rendere ipso iure inapplicabile per il fatto stesso della loro entrata in vigore, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale preesistente, ma anche, in quanto tali disposizioni fanno parte integrante, con rango superiore rispetto alle norme interne, dell’ordinamento giuridico vigente nel territorio dei singoli Stati membri, di impedire la valida formazione di nuovi atti legislativi, nella misura in cui questi fossero incompatibili con norme comunitarie (causa 106/77, Simmenthal, raccolta CGCE, 1978, 629).
La dottrina e la stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia hanno poi avuto modo di precisare come la prevalenza sopra descritta non potesse limitarsi ai soli regolamenti, ma dovesse essere estesa a tutte le norme comunitarie dotate di un “effetto diretto”. Effetto che la giurisprudenza comunitaria ha riconosciuto in ogni caso in cui la norma sia chiara, precisa e non condizionata, ovvero suscettibile di applicazione immediata (non necessitante di alcun atto nazionale per la sua applicazione)(causa Van Gend en Loos, cit). Il citato effetto diretto può conseguentemente essere riconosciuto, secondo la giurisprudenza della Corte, oltre che ai regolamenti, alle disposizioni del Trattato, a quelle delle direttive con le caratteristiche sopra evidenziate e per le quali sia scaduto il termine di attuazione, ed alle decisioni.
A fronte di tale quadro di riferimento sussisterebbe inoltre un generale “obbligo di interpretazione conforme” della normativa interna rispetto a quella comunitaria, che troverebbe la propria fonte nell’obbligo di leale collaborazione tra autorità nazionali e comunitarie contenuto nell’art. 10 (ex 5) del Trattato, e che ingenererebbe un diffuso potere di disapplicazione da parte di qualsiasi giudice nazionale adito nell’ambito della propria competenza.
Peraltro il Trattato istitutivo della Comunità europea non impone agli Stati membri soltanto l’obbligo di adeguare la propria disciplina interna ai precetti comunitari, ma altresì quello di adottare le misure idonee a rendere tale obbligo di conformazione “attuale”. Ciò in quanto allorchè l’istituzione comunitaria abbia regolamentato un determinato settore con una direttiva di armonizzazione, finalizzata, come è noto, ad assicurare regole uniformi per i cittadini comunitari, la applicazione interna ad opera di un singolo Stato con una disciplina che, sia operando sul profilo terminologico e/o delle esclusioni sia su quello sanzionatorio, si riveli del tutto o in parte inefficace, vanificherebbe il citato presupposto dell’intervento comunitario, ovvero la armonizzazione delle legislazioni.
Questo comportamento nazionale dovrebbe in tal caso essere letto come contrario al dedotto principio contenuto nell’art. 10 del Trattato, ai sensi del quale “gli Stati membri adottano tutte le misure di carattere generale e particolare atte ad assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti dal trattato ovvero determinati dagli atti delle istituzioni della Comunità”

A questo punto si rende necessaria una puntualizzazione sui rapporti tra diritto comunitario e diritto penale, alla luce del principio della riserva di legge di cui all’art. 25 Costituzione, nonché di quello di irretroattività della legge penale, atteso che la attribuzione al Parlamento della scelta dei comportamenti meritevoli di sanzione penale rientrerebbe tra i principi nazionali non derogabili da parte del diritto comunitario.
La stessa dottrina precisa come se la riserva di legge rappresenta l’aspetto formale del principio di legalità, in quanto prescrive la fonte ed il procedimento di produzione delle norme penali, il principio di determinatezza ne esprime l’aspetto sostanziale. Conseguentemente viene osservato come l’attuale effettiva connotazione delle norme comunitarie sia tale da non rendere possibile una immediata applicazione delle stesse al fine di irrogare una sanzione penale. Peraltro l’orientamento maggioritario in dottrina sembra escludere una diretta competenza penale da parte delle istituzioni comunitarie , né allo stato risultano norme comunitarie direttamente incriminatrici. Conseguentemente, mentre l’interpretazione conforme a costituzione deve essere privilegiata per evitare il vizio di incostituzionalità della norma interpretata, il complesso dei principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale e dei diritti inalienabili della persona, fra i quali rientra il principio di irretroattività della legge penale, costituiscono un controlimite del quale non può non tenersi conto.

Il discorso si sposta conseguentemente sulla possibile influenza del diritto comunitario sul diritto penale degli Stati nazionali.
Come ricordato in precedenza nessuno discute l’immediata efficacia in bonam partem del diritto comunitario, cui quel “giudice comune” nazionale, come definito dalla CG, può, e deve, dare esecuzione attraverso la disapplicazione, totale o parziale, delle norme penali interne eventualmente incompatibili; in applicazione di tale principio la corte di cassazione ha ritenuto che la legge 9 dicembre 1977 n. 903, che regola e sanziona il divieto di lavoro notturno per le donne nelle aziende manufatturiere anche artigianali, contrastasse con la Direttiva 76/207/CEE, come interpretata dalla Corte di Giustizia, e dovesse conseguentemente essere disapplicata con salvezza della parte che fa divieto di lavoro notturno durante il periodo della gravidanza e del primo anno di vita del bambino. Sotto questo profilo si è ritenuto che l’esercizio di un diritto riconosciuto dalla normativa comunitaria potrebbe dare vita ad una causa di giustificazione ai sensi dell’art. 51 cod. pen (si pensi alla libertà di stabilimento o di prestazione dei servizi quale scriminante dell’esercizio abusivo della professione); ma anche nei casi in cui la norma comunitaria contrasti integralmente con il divieto penalmente sanzionato dal diritto nazionale, e tale conseguenza può verificarsi anche per il contrasto di una disposizione nazionale con una disposizione comunitaria come interpretata dalla Corte di Giustizia della Comunità Europea, si produrra quell’efficacia in bonam che si sta esaminando.
Peraltro non va dimenticato come il diritto comunitario consenta un ampio sindacato di proporzionalità della pena e di ragionevolezza, in generale, delle incriminazioni , attraverso l’interpretazione del citato art. 10 del Trattato, così da consentire un esame non soltanto sulla compatibilità delle norme nazionali di carattere repressivo, ma anche sulla tipologia e l’entità delle sanzioni; anche se va sottolineato come la giurisprudenza comunitaria attribuisca al legislatore nazionale un’ampia discrezionalità, una volta controllate la effettività della sanzione e la sua proporzionalità, nella scelta tra sanzioni amministrative o penali .
Diversa è la problematica dell’influenza in malam partem, allorché il significato di una norma penale dipende dalla sua integrazione con altre norme, ovviamente distinguendo il caso in cui l’eterointegrazione incida soltanto sulla definizione del fatto, dai casi nei quali incida sullo stesso precetto.
Secondo la giurisprudenza costituzionale la possibilità dell’integrazione della legge penale da parte di norme non legislative incontra precisi limiti relativamente al precetto, alla sanzione ed ai soggetti, così che si è ritenuto che “se pure è vero che una cosa è riprodurre una norma non autoesecutiva, come quella contenuta in una direttiva non dettagliata, ed altro è riprodurre una norma autoesecutiva, come quella dettata da un regolamento, pur tuttavia, atteso che la riserva di legge preclude l’immediata esecutività (in malam) anche di un regolamento, ne consegue che una norma interna recettizia sarà comunque destinata a renderne effettiva l’applicazione”.
Nel caso in cui la disciplina comunitaria preveda non soltanto un obbligo di tutela di un determinato bene, lasciando aperta la scelta tra sanzione penale o amministrativa, ma imponga un obbligo di tutela esclusivamente penale, la mancata ottemperanza da parte del legislatore nazionale potrà comportare, in ossequio di quanto sopra, la sola condanna da parte della Corte di Giustizia ai sensi degli artt. 226-228 del Trattato, non potendosi dare altrimenti ingresso a forme di incriminazione non legislativamente predeterminate.
Ma se è pur vero che la integrazione in malam partem va a misurarsi con il principio di legalità, con la teoria delle fonti e con la lettura costituzionalmente orientata dell’art. 5 cod. pen., diverso sarà l’ipotesi in cui la eterointegrazione incide solo sulla definizione del fatto, contribuendo, come ogni altra fonte normativa, alla descrizione della fattispecie (come in tema della nozione di rifiuto).

Ancora diversa si presenta la tematica del rapporto disciplina comunitaria-nazionale nel caso in cui una norma penale risulti già introdotta in un ambito nazionale, e con successivo intervento legislativo la sanzione penale venga modificata o abrogata. In questo caso appare potersi percorrere due diverse strade: la prima è quella del ricorso in via pregiudiziale ex art. 234 affinchè la Corte di Giustizia fornisca la interpretazione del diritto comunitario, in uno con la valutazione di adeguatezza e proporzionalità delle sanzioni rispetto alle esigenze di tutela ed alla gravità del fatto , la seconda prevede la sottoposizione della questione alla corte costituzionale per violazione degli artt. 11 e 117, comma 1, Costit. stante la difformità dal diritto comunitario della norma interna derogatrice.
Un contributo a tale ricostruzione è dato da alcuni passaggi della decisione 7 febbraio 2000 n. 31 della Corte Costituzionale, che dichiarava inammissibile, per il rilevato contrasto con norme di trattati internazionali sottoscritti dall'Italia, la richiesta di 'referendum' popolare per l'abrogazione dell'intero testo unico approvato con d. lgs. 25 luglio 1998, n. 286, richiesta dichiarata legittima con ordinanza del 7-13 dicembre 1999 dell'Ufficio centrale per il 'referendum' costituito presso la Corte di cassazione, con la denominazione "Immigrazione e condizione dello straniero". In tale pronuncia il giudice delle leggi ricordava come in base al cosiddetto "Acquis di Schengen - che ricomprende convenzioni, protocolli e dichiarazioni immediatamente applicabili ai tredici Paesi membri dell'Unione europea per effetto del protocollo B, artt. 1 e 2, del Trattato di Amsterdam - i singoli Stati aderenti abbiano assunto numerosi obblighi in materia di controlli al passaggio delle frontiere interne, di transito dei cittadini extracomunitari che si rechino in altro Paese contraente o di attraversamento delle frontiere esterne e, infine, in tema di sanzioni penali nei confronti di chi favorisce l'immigrazione clandestina. Nell’occasione, pur rilevando che l'art. 2, comma 2, del Protocollo sull'art. J.7 del trattato sull'Unione europea, allegato al trattato di Amsterdam, riservi al Consiglio, fondandosi sulle "pertinenti disposizioni dei trattati, la base giuridica di ciascuna delle disposizioni o decisioni che costituiscono "lo 'Acquis' di Schengen", la Corte affermava come non vi fosse dubbio che gli artt. 5, 6 e 27 della Convenzione dell'accordo di Schengen costituissero espressione di un preciso indirizzo normativo, rigidamente vincolante, al quale il nostro legislatore non potrebbe sottrarsi. In questo quadro normativo la Corte affermava, perciò, che l'eventuale abrogazione delle norme del d.lgs. n. 286 del 1998 - che per effetto delle abrogazioni disposte dall'art. 47 dello stesso testo unico sono le uniche che regolavano, nel nostro ordinamento interno, le suddette materie, ed in alcune delle quali, oltretutto, si riflettono valori fondamentali della nostra Carta costituzionale – avrebbe reso l'Italia inadempiente ai suoi obblighi, con conseguente esclusione della consultazione popolare.

Il quadro generale sopra delineato può a questo punto essere messo a confronto con la questione relativa alla individuazione della nozione di rifiuto (ed alla conseguente esclusione dalla stessa delle terre e rocce da scavo). In merito deve sottolinearsi come nel nostro Paese le caratteristiche che, in ambito comunitario, individuano la nozione di “rifiuto” sono state originariamente riprodotte nell’art. 6, comma 1 – lett. a), del D.Lgs. 5.2.1997, n. 22 (che ha recepito le modifiche del 1991 alle due direttive comunitarie sui rifiuti) secondo cui “è rifiuto qualsiasi sostanza od oggetto che rientra nelle categorie riportate nell’Allegato A e di cui il detentore si disfi o abbia deciso o abbia l’obbligo di disfarsi”.
Il primo elemento essenziale della nozione di “rifiuto” è costituito, pertanto, dall’appartenenza ad una delle categorie di materiali e sostanze individuate nel citato Allegato A), ma l’elenco delle 16 categorie di rifiuti in esso contenuto non è esaustivo ed ha un valore puramente indicativo, poiché lo stesso Allegato “A) – Parte 1” comprende due voci residuali capaci di includere qualsiasi sostanza od oggetto, da qualunque attività prodotti.
Il secondo elemento, collegato all’atteggiamento del detentore, e relativo alle tre diverse previsioni del concetto di “disfarsi”.
Nozione che può essere più ampiamente interpretata alla luce delle numerose dalla lettura delle numerose decisioni della Corte Europea di Giustizia le cui decisioni (siano esse di condanna per inadempimento dello Stato oppure interpretative del diritto comunitario) sono immediatamente e direttamente applicabili in Italia (vedi Corte Cost: n. 113/1985 e nn. 232 e 389 del 1989). In particolare basta richiamare le sentenze 28.3.1990, nelle cause riunite Vessoso e Zanetti; 25 giugno 1997, in proc. 304/94 Tombesi; 15.6.2000, in proc. 418 e 419/1997 Arco; 18.4.2002, Palin Granit Oy; e da ultimo la decisione 11 settembre 2003, AvestaPolarit Chrome Oy, in RivistAmbiente, 2003, 12, 1339.
Più in particolare con la sentenza 18.4.2002, Palin Granit Oy, risulta ribadito che “la nozione di rifiuto non può essere interpretata in senso restrittivo”, tenendo conto che “la politica della Comunità in materia ambientale mira a un elevato livello di tutela ed è fondata in particolare sui principi della precauzione e dell’azione preventiva”. Tale decisione ha introdotto, però, una “apertura” sicuramente significativa per la vicenda in esame, analizzando l’ipotesi “che un bene, un materiale o una materia prima, che deriva da un processo di fabbricazione o di estrazione che non è principalmente destinato a produrlo, può costituire non tanto un residuo quanto un sottoprodotto, del quale l’impresa non ha intenzione di disfarsi ai sensi dell’art. 1, lett. a), comma 1, della direttiva 75/442, ma che essa intende sfruttare o commercializzare a condizioni per lei favorevoli, in un processo successivo, senza operare trasformazioni preliminari”. Secondo la Corte di Giustizia, una situazione del genere “non contrasterebbe con le finalità della direttiva 75/442. In effetti non vi sarebbe alcuna giustificazione per assoggettare alle disposizioni di quest’ultima, che sono destinate a prevedere lo smaltimento o il recupero dei rifiuti, beni, materiali o materie prime che dal punto di vista economico hanno valore di prodotti, indipendentemente da qualsiasi trasformazione, e che, in quanto tali, sono soggetti alla normativa applicabile a tali prodotti. Tuttavia, tenuto conto dell’obbligo …di interpretare in maniera estensiva la nozione di rifiuto, per limitare gli inconvenienti o i danni dovuti alla loro natura, occorre circoscrivere tale argomentazione, relativa ai sottoprodotti, alle situazioni in cui il riutilizzo di un bene, di un materiale o di una materia prima sia non solo eventuale, ma certo, senza trasformazione preliminare e nel corso del processo di produzione. Appare quindi evidente che, oltre al criterio derivante dalla natura o meno di residuo di produzione di una sostanza, il grado di probabilità di riutilizzo di tale sostanza, senza operazioni di trasformazione preliminare, costituisce un secondo criterio utile ai fini di valutare se essa sia o meno un rifiuto ai sensi della direttiva 75/442. Se, oltre alla mera possibilità di riutilizzare la sostanza, il detentore consegue un vantaggio economico nel farlo, la probabilità di tale riutilizzo è alta. In un’ipotesi del genere la sostanza in questione non può più essere considerata un ingombro di cui il detentore cerchi di disfarsi, bensì un autentico prodotto”. La Corte di Giustizia è giunta così ad affrontare esplicitamente la questione della distinzione tra prodotti e rifiuti ed i criteri per operare una distinzione siffatta sono stati individuati nell’assenza di operazioni di trasformazione preliminare (che equivale al trattamento preventivo previsto dall’art. 14 del d. l. n. 138) e nella certezza del riutilizzo senza recare pregiudizio all’ambiente.
Peraltro la Corte di Giustizia delle Comunità Europee (Sez. II 11 novembre 2004, C-475/02, Niselli) ha escluso in modo assoluto che possano ricomprendersi tra i sottoprodotti, di cui il detentore non intende disfarsi, i residui di consumo (o di produzione), atteso che questi non costituiscono materiali o materie prime derivanti da un processo di fabbricazione o di estrazione destinato principalmente a produrlo; pertanto la Corte ha affermato come non sia consentito escludere dalla nozione di rifiuto ogni residuo di produzione o di consumo sol che esso possa essere riutilizzato in un qualunque ciclo di produzione o di consumo, vuoi in assenza di trattamento preventivo e senza arrecare danno all’ambiente, vuoi previo trattamento ma senza che occorra tuttavia un’operazione di recupero ai sensi dell’allegato II B della direttiva 75/442 (trasfusa nel decreto 22 /1997). Una prima manifestazione di adesione al contenuto della pronuncia Niselli della Corte di giustizia è presente nella giurisprudenza di legittimità con la decisione 14 aprile 2005, dep. 1 giugno 2005 n. 20499, Colli.
La stessa Corte ha mostrato di avere definitivamente scelto l’opzione della non diretta applicabilità della normativa comunitaria, e della conseguente necessità di rimessione della questione alla Corte Costituzionale in due recenti occasioni, anche se con riferimento alla pregressa disciplina; una prima volta con specifica attenzione alla nozione di rifiuto (ordinanza del gennaio 2006), ed una seconda volta con riguardo alla previsione agevolatrice contenuta nell’art. 30 del ronchi (e riprodotta nel nuovo d.lgs 152 del 2006).
Questa Commissione ne condivide la scelta processuale,e rileva come la ricaduta pratica delle osservazioni svolte sul presente procedimento è avvalorata dalla esistenza della vertenza tra la Commissione Europea e la Repubblica Italiana, causa c-194/05, per violazione della direttive in materia in relazione alla disciplina sopra illustrata introdotta dalle leggi n. 93 del 2001 e 443 del 2001; così dopo la entrata in vigore del decreto legislativo 152 del 2006, appare rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 186 del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152 per violazione degli artt. 11 e 117 Costituzione.
P.Q.M.
La Commissione Tributaria Regionale della Toscana, visti gli artt 134 Cost. e 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87, solleva d’ufficio questione di legittimità costituzionale dell’art. 186 del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152, per violazione degli artt. 11 e 117 Costituzione, dichiarandola rilevante e non manifestamente infondata;
sospende il giudizio in corso ed ordina la immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale;
ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia notificata alle parti ed ai loro difensori nonché al Presidente del Consiglio dei Ministri, e comunicata ai Presidenti della camera e del Senato.
Firenze 9 maggio 2006

Il relatore Il presidente
Antonio Bandettini Alfredo Montagna