L’installazione di antenne per impianti radioelettrici nel rispetto della procedura dettata dal D.Lgs 259/2003 “Codice delle comunicazioni elettroniche” ma effettuata su immobili abusivi, ha creato vari problemi ai Comuni titolari del rilascio del titolo abilitativo (Autorizzazione o D.I.A. a seconda della tipologia dell’impianto) previa verifica della compatibilità urbanistico-edilizia ex D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380. Infatti secondo l’indirizzo più volte espresso anche dalla Corte Costituzionale, la disciplina del D.Lgs 259/2003 conforme a criteri rilevanti anche sul piano comunitario di semplificazione amministrativa, prevede la confluenza in un solo procedimento di tutte le tematiche rilevanti per le installazioni senza che sia cancellata la valutazione dell’incidenza delle installazioni stesse sotto il profilo urbanistico-edilizio, e senza esclusione delle conseguenze penali, connesse ad ipotesi di abusivismo ex art. 44 D.P.R. n. 380/2001 (cfr. in tal senso Corte Cost. 28.3.2006, sent. n. 259; Corte Cost. 18.5.2006, ord. n. 203; Cassazione Penale sez. III n. 12318 del 23 marzo 2007; Consiglio di Stato sez. VI n. 1768 del 2008).
In questo contesto normativo e giurisprudenziale vediamo come il giudice amministrativo ha risposto ad alcuni casi specifici di installazione di antenne su immobili abusivi: Il Comune di San Pancrazio Salentino (Brindisi) ha emanato nel marzo del 2005 un’ingiunzione di demolizione ad una società di telefonia mobile riguardante le opere per la realizzazione di una stazione radio base installata con regolare procedura, una d.i.a. ai sensi dell’articolo 87 del D.Lgs 259/2003, su un immobile abusivo con pratica di condono edilizio ancora in corso. Vista la non definita situazione edilizia dell’immobile sul quale è stata installata l’antenna, il Comune richiede un’integrazione documentale, considerando interrotti il termine previsto dal comma 9 dell’articolo 87 del codice per la formazione del silenzio assenso. La società di telefonia cellulare presenta ricorso al Tar Puglia contro l’ingiunzione e tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali.
Ad aprile 2005 con la sentenza n. 3130 il Tar accoglie il ricorso della società di telefonia mobile e annulla i provvedimenti impugnati, ma formula anche un concetto importante: “Il procedimento tipico previsto dall’art. 87 D.Lgs. n. 259/2003 si applica in via esclusiva solo quando gli immobili in cui devono essere installate le SRB siano stati regolarmente assentiti dal punto di vista edilizio-urbanistico. Infatti, laddove un’antenna debba essere installata su un edificio abusivo, il Comune ben può impedire l’intervento, oltre che per ragioni legate ad eventuali vizi propri del progetto della SRB, anche in relazione all’inidoneità del sito. Nel caso di specie, è emerso che l’edificio prescelto dalla ricorrente per l’installazione era interessato da una pratica di condono edilizio, non ancora definita alla data di adozione degli atti impugnati, per cui è da considerare legittima la richiesta documentale che il Comune ha rivolto alla ricorrente. In secondo luogo, e riprendendo argomentazioni espresse dalla Sezione nelle recenti sentenze 17/2/2005 n. 594 e 25/2/2005 n. 910, il Collegio ritiene che l’eventuale decorso del termine previsto dall’art. 87, comma 9, del D. Lgs. n. 259/2003 per la formazione del silenzio accoglimento non privi il Comune del potere di annullare il titolo abilitativo illegittimamente formatosi, sempre che l’ente indichi compiutamente i profili di illegittimità del provvedimento autorizzativo tacito”.
Il Comune di Cassano allo Ionio (Cosenza) nel 2005 revoca il permesso di costruire rilasciato ad una società per la telefonia mobile in quanto l’impianto realizzato risulta allocato su un fabbricato, in merito al quale a seguito di un sopralluogo sono emerse difformità rispetto ai progetti autorizzati, che determinano irregolarità urbanistiche dell’edificio su cui insiste l’impianto di telefonia. Il gestore naturalmente presenta ricorso al Tar Calabria il quale con la sentenza n. 1431 del novembre 2006 stabilisce che la stazione radio base non è solamente situata su un immobile che presenta profili di non conformità urbanistica, ma è precisamente ubicata all’interno di una porzione del fabbricato realizzata abusivamente e precisamente nel sottotetto, infatti, il permesso a costruire viene revocato per l’impossibilità, determinata dalla situazione di fatto, di mantenere in vita un titolo abilitativo relativo ad un manufatto collocato all’interno di un’opera edificata abusivamente e della quale, attesa la non sanabilità della stessa, dovrà essere imposta la demolizione. L’abuso ricade in zona di interesse paesistico ambientale, e ai sensi dell’art. 146, comma 10, del D. Lgs. N. 42 del 22 gennaio 2004 l’autorizzazione paesaggistica non può essere rilasciata in sanatoria. Il ricorrente sostiene che comunque la realizzazione dell’impianto non sarebbe assoggettabile alla disposizioni di cui al D.P.R. 380/2001, ma solo a quelle, speciali, previste dall’art. 87 del D. Lgs 259/2003. Di conseguenza la costruzione della stazione radio base non avrebbe dovuto essere subordinata all’ottenimento del permesso a costruire né quest’ultimo avrebbe potuto essere annullato secondo le disposizioni del testo unico per l’edilizia. Contesta tale affermazione il Giudice del Tar precisando che la necessità di eliminare il titolo autorizzatorio già rilasciato alla società di telefonia mobile nasce dalla particolare allocazione del manufatto all’interno di una porzione di fabbricato abusivamente realizzata e alla cui rimozione l’opera non può materialmente sopravvivere.
Come ultimo punto della sentenza, ma comunque importante, afferma il giudice che il provvedimento emesso nel giugno 2006, con il quale il Comune di Cassano allo Ionio ha revocato, in autotutela, il rigetto delle istanze di condono edilizio presentate dall’autore dell’abuso, è stato assunto al solo fine di consentire al proprietario del manufatto abusivo di estinguere il reato penale relativo alla violazione del vincolo paesistico, ma rimane comunque inapplicabile la conformità urbanistica ed il consequenziale rilascio della concessione in sanatoria.
Il Comune di San Giorgio Jonico (Taranto) nel gennaio 2004 ha negato ad una società di telefonia mobile l’autorizzazione all’installazione di una stazione radio-base su un’immobile. La società fa ricorso al TAR Puglia che si pronuncia con la sentenza n. 1312 del marzo 2007. In questa sentenza il giudice amministrativo precisa subito che la questione controversa riguarda l’applicabilità del regime inerente i poteri sanzionatori dell’Autorità comunale in materia edilizia nonchè gli effetti degli atti adottati nell’esercizio di detti poteri con riferimento alla materia degli impianti di telecomunicazione, per come disciplinati dalla Legge quadro n. 36/2001 e dal Codice delle comunicazioni elettroniche (d.lgs. 259/03).
Infatti l’Amministrazione comunale ha comunicato alla società ricorrente (oltre che ai proprietari del fabbricato) la temporanea indisponibilità, del fabbricato indicato dalla società di telefonia ai fini della allocazione della stazione radio base, e ciò fino a quando non fosse stata definita la pratica di condono edilizio avviata dai proprietari e riguardante il fabbricato stesso. La società contesta la legittimità di tale provvedimento, evidenziando anzitutto la carenza di una base giuridica utile ai fini della sua adozione.
Ma il giudice amministrativo fa notare che questa Sezione, conformemente d’altronde alla unanime giurisprudenza amministrativa, ha ripetutamente affermato che il modello procedimentale autorizzatorio previsto dagli artt. 86 e 87 del d.lgs 259/03 ed inerente in particolare la formazione del titolo abilitativo propedeutico alla installazione di impianti di telecomunicazioni sconta un regime giuridico speciale, ben distinto e distinguibile da quello previsto in materia edilizia dal Testo Unico 380/01. Tale affermazione, tuttavia, non deve portare a ritenere che dall’applicazione del codice delle comunicazione possa venire, in capo alla preposta autorità comunale, un ostacolo all’esercizio dei normali poteri di vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia, per come delineati dagli artt. 27 e segg. del DPR 380/01 (Testo Unico sulla edilizia). Ed infatti, ove la allocazione di una stazione radio-base per telefonia mobile sia stata liberamente programmata dal soggetto gestore su un fabbricato del territorio comunale, come appunto nella specie, che presenta profili di criticità con riguardo alla sua conformità alle prescrizioni di natura urbanistico-edilizio, è evidente che i provvedimenti di controllo e vigilanza legittimamente adottati dell’autorità comunale con riguardo al fabbricato medesimo non possono non coinvolgere, sia pur come effetto indiretto, anche le strutture insistenti sul fabbricato e destinate ad ospitare le antenne per la telefonia mobile; la emergenza del carattere abusivo (anche soltanto parziale, come sembrerebbe nella specie) di una costruzione pone l’Autorità comunale nelle condizioni di adottare provvedimenti cautelari e provvisori destinati per un verso a inibire nell’immediato qualsivoglia iniziativa volta alla fruizione privata del bene abusivo (in virtù del generale principio della indisponibilità giuridica delle costruzioni abusive, ma anche a salvaguardia della pubblica incolumità, quando vengono in gioco -come si prospetta nel caso all’esame- profili attinenti la sicurezza statica del manufatto) e per altro verso a consentire ai proprietari di percorrere, ove possibile, ogni strada utile alla sanatoria dell’immobile, prima della eventuale adozione dei provvedimenti sanzionatori a carattere definitivo (come l’ordine di demolizione o l’avocazione del bene alla mano pubblica).
Giustamente sottolinea ancora il giudice del Tar, l’Autorità comunale ha comunicato di non ritenere ritualmente formato (ex art. 87 d.lgs. cit.) il titolo abilitativo per silentium rispetto alla istanza di installazione dell’impianto di telecomunicazioni di che trattasi, almeno fino al perfezionamento della domanda di condono proposta dagli interessati. E’ evidente infatti che sulla allocazione e sulla successiva gestione della antenna potrebbero in via immediata interferire le determinazioni da assumere da parte dell’autorità comunale con riguardo alla collaudazione statica dell’edificio, al rilascio del certificato di agibilità /abitabilità ed ad ogni altro profilo di compatibilità del fabbricato con la normativa urbanistico-edilizio che venga in gioco in sede di verifica delle condizioni per l’accoglimento della proposta domanda di condono. E’ inutile dire che l’esito negativo della domanda di condono renderebbe indisponibile il fabbricato (anche ai soli fini dell’allocazione, sul lastricato solare, della infrastruttura destinata ad ospitare l’antenna di captazione delle onde elettromagnetiche) per la semplice ragione ch’esso dovrebbe formare oggetto dei prospettati provvedimenti sanzionatori a carattere reale, i quali sono evidentemente inconciliabili con la destinazione d’uso dell’immobile attualmente conforme agli interessi della società ricorrente (supponente la permanenza dell’immobile nella sua attuale consistenza e destinazione, e la sua utilizzazione nel rispetto degli standard di sicurezza statica e di ogni altro profilo di legittimità sul piano urbanistico-edilizio).
Nè può valere in contrario, prosegue il giudice amministrativo, il rilievo articolato dalla società ricorrente secondo cui le opere relative alla realizzazione del manufatto sarebbero già state compiute (mentre resterebbero a farsi le sole opere riguardanti l’infrastruttura per la telefonia), dato che per un verso questa è una circostanza fattuale che non elide certo il carattere eventualmente abusivo delle opere realizzate e non è pertanto ostativa alla adozione dei prospettati provvedimenti a carattere sanzionatorio- ripristinatorio anche di natura reale; nè, d’altra parte, la stessa può rappresentare un valido argomento per consentire la disponibilità immediata dell’immobile, sia pure ai fini della realizzazione della predetta infrastruttura per la telefonia mobile (la quale peraltro si tradurrebbe in un ulteriore e, per i tratti divisati, pericoloso carico insediativo sull’immobile), posto che -come detto-l’accertamento del carattere abusivo di un manufatto determina ipso iure una situazione di standstill che si traduce per i proprietari dello stesso e per i loro aventi causa (in attesa della definizione della pratica di condono ovvero dei definitivi provvedimenti a carattere sanzionatorio) nella indisponibilità materiale e giuridica del bene. Né giova alla ricorrente rilevare, sottolinea il giudice del Tar Puglia, che soltanto una parte dell’immobile di che trattasi, peraltro non interessata dalla concreta allocazione della infrastruttura per la telefonia, evidenzia profili di abusività sul piano urbanistico-edilizio; ciò non toglie, infatti, che l’autorità comunale potrà in tesi discrezionalmente orientarsi (ad es. in sede di rilascio del certificato di agibilità/abitabilità) per negare l’agibilità (ovvero l’abitabilità) all’immobile nella sua interezza, una volta che (e sempre che) si sia positivamente perfezionata la pratica di sanatoria del manufatto. Ora proprio in funzione della proficuità delle determinazioni finali da adottarsi da parte dell’autorità comunale, in esito alla conclusione del procedimento di condono, con riguardo all’intero fabbricato (ovvero a sue singole parti) non appare irragionevole la disposta interdizione di ogni attività in corso in relazione al predetto immobile in attesa , nelle more, della definizione della predetta pratica di condono avviata dai proprietari del fabbricato. Quanto ai profili inerenti la lamentata indeterminatezza della sospensione procedimentale risolve il giudice amministrativo, adottata in danno della società ricorrente, il Collegio deve osservare che è pur vero che i provvedimenti provvisori (ed in particolare, la sospensione dei lavori di cui all’art. 27 del TU 380/01, prevista per un massimo di 45 giorni) sono notoriamente ad tempus; nondimeno è pur vero che la incardinazione di una domanda di condono produce un effetto sospensivo ex lege (v. l’art. 44 della L. 47/85, per come richiamato dall’art. 32 comma 25 del DL 30.9.2003 n. 269) su tutti i procedimenti amministrativi che riguardano specificamente l’immobile da condonare; ora, tra questi procedimenti non potrebbe non essere ricompreso anche quello finalizzato alla formazione di un titolo abilitativo (ancorchè speciale, in virtù della richiamata legislazione di settore) per la implementazione degli impianti di telecomunicazione. E’ salva, in ogni caso, la facoltà degli interessati (facoltà che peraltro nella specie non risulta attivata) di instare presso la autorità pubblica per sollecitare la definizione della pratica e per rimuovere gli effetti sospensivi correlati alla sua pendenza.

In conclusione alla luce della giurisprudenza esaminata possiamo evidenziare i seguenti importanti concetti generalmente applicabili:
• Il procedimento tipico previsto dall’art. 87 D.Lgs. n. 259/2003 si applica in via esclusiva solo quando gli immobili in cui devono essere installate le SRB siano stati regolarmente assentiti dal punto di vista edilizio-urbanistico. Infatti, laddove un’antenna debba essere installata su un edificio abusivo, il Comune ben può impedire l’intervento, oltre che per ragioni legate ad eventuali vizi propri del progetto della SRB, anche in relazione all’inidoneità del sito.
• l’eventuale decorso del termine previsto dall’art. 87, comma 9, del D.Lgs. n. 259/2003 per la formazione del silenzio accoglimento non priva il Comune del potere di annullare il titolo abilitativo illegittimamente formatosi, sempre che l’ente indichi compiutamente i profili di illegittimità del provvedimento autorizzativo tacito.
• ove la allocazione di una stazione radio-base per telefonia mobile sia stata liberamente programmata dal soggetto gestore su un fabbricato del territorio comunale, che presenta profili di criticità con riguardo alla sua conformità alle prescrizioni di natura urbanistico-edilizio, è evidente che i provvedimenti di controllo e vigilanza legittimamente adottati dell’autorità comunale con riguardo al fabbricato medesimo non possono non coinvolgere, sia pur come effetto indiretto, anche le strutture insistenti sul fabbricato e destinate ad ospitare le antenne per la telefonia mobile.
• l’Autorità comunale può non ritenere ritualmente formato (ex art. 87 d.lgs. cit.) il titolo abilitativo per silentium rispetto alla istanza di installazione dell’impianto di telecomunicazioni, almeno fino al perfezionamento della domanda di condono.
• l’esito negativo della domanda di condono renderebbe indisponibile il fabbricato anche ai soli fini dell’allocazione, sul lastricato solare, della infrastruttura destinata ad ospitare l’antenna di captazione delle onde elettromagnetiche.
• è pur vero che i provvedimenti provvisori (ed in particolare, la sospensione dei lavori di cui all’art. 27 del TU 380/01, prevista per un massimo di 45 giorni) sono notoriamente ad tempus; nondimeno è pur vero che la incardinazione di una domanda di condono produce un effetto sospensivo ex lege (v. l’art. 44 della L. 47/85, per come richiamato dall’art. 32 comma 25 del DL 30.9.2003 n. 269) su tutti i procedimenti amministrativi che riguardano specificamente l’immobile da condonare; ora, tra questi procedimenti non potrebbe non essere ricompreso anche quello finalizzato alla formazione di un titolo abilitativo (ancorchè speciale, in virtù della richiamata legislazione di settore) per la implementazione degli impianti di telecomunicazione.